Bir önceki yazımda, yargı erkinin siyasallaşmasının Türkiye ve İspanya’daki güncel örneklerini aktarmış, bağımsızlığı kadar tarafsızlığının da önemli olduğunun altını çizmiştim. Kabul etmek gerekir ki tarafsızlığın ön koşulu bağımsızlıktır. Yürütme erkinden anayasal olarak bağımsız olmayan bir yargının, Türkiye’de olduğu gibi, iktidardan bağımsızlığından teorik olarak söz etmek mümkün değildir. Anayasa, Adalet bakanlarının HSK’nın Başkanı, müsteşarlarının (Bakan Yardımcısı) doğal üyesi olduğuna hükmediyorsa (madde 159) yargının bağımsızlığı, dolayısıyla tarafsızlığı iktidarların demokratik hukuk devleti ilkelerine saygısına bağlıdır. Sürekli yinelediğim gibi, Anayasa’nın 138. maddesi ne kadar hâkimlerin “görevlerinde bağımsız olduğuna” hükmederse hükmetsin, 159. maddesi, bugün görmekte olduğumuz gibi, iktidara yargı bağımsızlığını, dolayısıyla tarafsızlığını ortadan kaldırma imkânı sağlıyor.

Yargı tarafsızlığı önlemleri

Adalet Bakanı’nın HSK başkanlığından, Müsteşarı’nın da tabii üyeliğinden çıkarılması yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını sağlamak için zorunlu ama tek başına yeterli olmayan bir önlem. Adalet Bakanlığı temsilcileri Kurul’da bulunmasa bile verdiği karar iktidar çevrelerini rahatsız eden bir yargıcın HSK’ya baskı yapılmak suretiyle görev yerinin yada unvanının “hizmet gereği” veya “rotasyon” gerekçeleriyle değiştirilmesi mümkün. Bu nedenle, yargı mensuplarının kendi rızaları olmadan görev yerlerinin, unvanının ve mahkemesinin değiştirilemeyeceği ilkesi (coğrafi güvence) veya İspanyol Anayasası’nın 117. maddesinde yer aldığı gibi “inmovilidad” (kıpırdatılmaksızlık/ görevin devamı güvencesi) Türkiye’de de anayasal bir hüküm haline getirilmelidir.

“Demokrasi paketi önerisi” başlıklı yazımda da değinmiş olduğum gibi, HSK’nın ayrıca Hâkim ve Savcılar kurulları olarak ikiye ayrılması da önem taşıyor. Bu ayrım belki ilk bakışta önemli görülmeyebilir ama suç iddiasını dile getiren savcılık makamı çoğu kez Türkiye’de devleti de arkasına alarak karar verici olan hâkimler üzerinde idari ve manevi baskı kurabiliyor. İspanya örneğinden gidersek Anayasa’nın 122. maddesinde yer alan Yargı Erki Genel Kurulu CGJP (Consejo Genel del Poder Judicial) sadece Hakimler Kurulu’dur. Savcılık Teşkilatı’na (Ministerio Fiscal) ise Anayasa’nın 124. maddesinde değinilir. Savcılık kurulu (Consejo Fiscal) bu maddenin verdiği yetkiyle çıkarılmış organik yasada düzenlenir. Bu ikili yapı hakimlere tam bağımsızlık sağlarken, savcıları devletin, dolayısıyla iktidarın etkisine daha açık tutar. Sonuçta mahkemelerde savcı (iddia makamı) avukat (savunma makamı) olarak eşit düzeyde, hâkim ise karar verici olarak kürsüde tek başına yer alır. Olması gereken de savcının hâkimi baskı altına alması değil, savunma tarafıyla aynı düzeyde bulunmasıdır.

Bu bağlamda ayrıca, yürütmenin müdahalesini boşa çıkarmak için HSK’nın hâkim ve savcıları cezalandırmak amacıyla alabileceği tüm kararları, Portekiz ve İtalya’daki gibi, yargı denetimine açmak düşünülebilir. Portekiz’de HSK’nın muadili Yüksek Yargı Kurulu’nun disiplin, yer değiştirme, terfi ve görevden alma dahil tüm kararlarına karşı doğrudan Yargıtay’a (Supremo Tribunal de Justiça) bağlı uzmanlaşmış idari bir dairede iptal davası açılabiliyor. İtalya’daysa, Yüksek Yargı Kurulu CSM’nin (Consiglio Superiore della Magistratura) aldığı idari ve disiplin kararları Bölge İdare Mahkemesi TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) ve nihai olarak Danıştay (Consiglio di Stato) denetimine tabi tutuluyor.

Hâkim ve savcılara görevlerinde bağımsız ve tarafsız olmaları için bazı güvenceler sağlanması kadar, görevlerini kötüye kullanmaları durumunda yaptırım uygulanması da önem taşır. Türkiye’de sıkça görüldüğü gibi, ilk derece ve istinaf mahkemelerinin AYM, YSK ve AİHM kararlarına uymamaları halinde mesela. Dünya örneklerine bakıldığında, bazı demokratik hukuk devletlerinde bu tür önlemlere rastlanıyor. Mesela Alman Ceza Kanunu’nun 339. maddesi, "Rechtsbeugung" (Hukukun etrafından dolanma) suçunu düzenliyor. Buna göre, bir hâkim, kasıtlı olarak yerleşik hukuka, üst mahkeme ve anayasa mahkemesi kararlarına aykırı hareket ederse, bu suçu işlemiş sayılıyor. Cezası 1 yıldan 5 yıla kadar hapis. Ama Almanya'da 1 yıldan fazla hapis cezası alan bir devlet memuru veya hâkim, hiçbir idari karara gerek kalmaksızın kanun gereği doğrudan meslekten ihraç ediliyor. İspanya’da da Ceza Kanunu’nun 446. maddesi “görevi kötüye kullanma” (Prevaricación) suçunu düzenliyor. Buna göre, Anayasa Mahkemesi veya AİHM kararlarını görmezden gelerek karar kuran bir hâkim bu suçu işlemiş oluyor ve 10 ila 20 yıl arasında meslekten men (ihraç) cezası alıyor. Örneğin GAL davalarını açmış olan dönemin ünlü yargıcı Baltasar Garzón Yüksek Mahkeme’de bu suçtan yargılanıp meslekten ihraç edilmişti.

Türkiye’de son dönemde yaşanan sorunların çözümü için benzer önlemlerin anayasal güvenceye kavuşturulmasında ve Anayasa’nın 159. maddesinin bu çerçevede yeniden kaleme alınmasında yarar olduğunu düşünüyorum. Dünya örneklerinde rastlamamış olsam da Türkiye’de görevini kötüye kullandığı tespit edilmiş olan siyasallaşmış yargı mensuplarına -ki çoğunun meslekte kıdemsiz oldukları görülüyor- ayrıca en az 10 yıl siyasi yasak getirilmesinin onları siyasi hesaplar yapmaktan caydırmak bakımından gerekli olduğu görüşündeyim. Yargıçlık ve savcılık, iktidara yaranmak amacıyla anayasa maddelerinin etrafından dolanarak siyasete sıçrama mesleği olamaz, olmamalı.

Önerdiğim anayasa maddeleri

Bu bağlamda, Anayasa’nın yargı başlıklı bölümünde uygun bir maddeye (X diyelim, ama AYM ile ilgili bölümün sonu olabilir) meslekten ihraç ve siyasi yasakla ilgili şu içerikte bir madde eklenmesi yaşadığımız sorunları büyük ölçüde çözer: “AYM, AİHM ve YSK tarafından verilen kararlar; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri kesin olarak bağlar. Bu kararların gereğini yerine getirmemek, geciktirmek veya kararları fiilen geçersiz kılacak nitelikte ısrarlı hüküm ve işlemler tesis etmek anayasal düzeni ihlal suçudur.

AYM, AİHM veya YSK’nın kesinleşmiş bir kararının, bir alt mahkeme hâkimi, cumhuriyet savcısı veya yargı organı mensubu tarafından kasıtlı olarak uygulanmadığı, direnildiği veya kararın etrafından dolaşacak şekilde yeni ihlallere sebebiyet verildiği, ilgili yüksek mahkemenin (AYM, AİHM veya YSK) "İçtihadın / Kararın Ağır İhlali" tespitiyle kesinleştiği andan itibaren; ihlale neden olan kararda imzası bulunan tüm hâkim, savcı ve yargı mensuplarının görevleri, hiçbir kurul veya idari makamın ek bir kararına ya da onayına gerek kalmaksızın otomatik olarak sona erer ve kendileri  meslekten ihraç edilirler.

Bu madde uyarınca görevine son verilen veya bu kişilerin hukuk dışı kararlarını koruduğu için Yüce Divan'da mahkûm olan yargı mensupları; ihraç veya mahkûmiyet tarihinden itibaren on (10) yıl süreyle siyasi partilere üye olamazlar, kurucu olamazlar, milletvekili veya yerel yönetim seçimlerinde aday olamazlar ve hiçbir kamu görevine atanamazlar.”

Anayasa’nın 159. Maddesinin, yukarıda söz ettiğim önlemlerle birlikte böyle bir hükmü de içerecek şekilde aşağıdaki gibi kaleme alınmasında yargının tarafsızlığı açısından yarar var:

A. Hâkimler Yüksek Kurulu

159/A – Hâkimler Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur. Kurul 9 üyeden oluşur. Adalet Bakanı ve Adalet Bakan Yardımcısı kurulda yer alamaz.

Üyelerin 5’i TBMM tarafından üye tam sayısının 3/5 nitelikli çoğunluğuyla seçilir (kura usulü kesinlikle uygulanamaz); 4’ü ise birinci sınıf hâkimlerce kendi aralarından doğrudan seçilir.

Kurul, hâkimlerin idari ve disiplin işlerini yürütür. Ancak Anayasa'nın X. maddesinde düzenlenen AYM, AİHM ve YSK kararlarının uygulanmaması nedeniyle gerçekleşen "Otomatik İhraç" durumlarında Kurulun takdir yetkisi yoktur. Kurul, ihraç kararını en geç on beş gün içinde ilan ve tebliğ etmekle yükümlüdür.

B. Savcılar Yüksek Kurulu

Madde 159/B – Savcılar Yüksek Kurulu, savcıların kurumsal güvencesi ve adil yargılanma esaslarına göre kurulur. Kurul 7 üyeden oluşur. Kurulun başkanı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısıdır. Adalet Bakanı ve yardımcısı kurulda yer alamaz.

Üyelerin 3’ü TBMM tarafından üye tam sayısının 3/5 nitelikli çoğunluğuyla seçilir (kura usulü uygulanmaz); 4’ü ise birinci sınıf cumhuriyet savcıları tarafından kendi aralarından doğrudan seçilir.

Kurul, savcıların özlük ve disiplin işlerini yürütür. Anayasa'nın X. maddesi kapsamındaki otomatik ihraç mekanizmasını savcılar yönünden gecikmeksizin sicile işler.

C. Yargısal denetim

Hâkimler Yüksek Kurulu ile Savcılar Yüksek Kurulu'nun; mesleğe kabul, atama, naklen atama, geçici yetkilendirme, derece yükselmesi, birinci sınıfa ayırma, yer değiştirme ve her türlü disiplin cezalarına karşı yargı yolu tam olarak açıktır.

Bu kararlara karşı açılacak iptal davaları, doğrudan Danıştay bünyesinde kurulacak ve üyeleri nitelikli çoğunlukla seçilmiş özel bir 'Yargı Güvencesi Dairesi' tarafından karara bağlanır. Kurulların atama, yer değiştirme veya açığa alma kararlarına karşı açılan davalar en geç otuz (30) gün içinde kesin olarak karara bağlanır. Mahkeme, Kurul’un kararını hukuka aykırı bulup iptal ettiğinde, ilgili hâkim veya savcı eski görev yerine, haklarına ve unvanına derhal iade edilir. İptal edilen kararın uygulanması geciktirilemez.

Anayasa'nın X. maddesinde düzenlenen, AYM, AİHM ve YSK kararlarına uyulmaması nedeniyle gerçekleşen 'Otomatik İhraç' durumları bu idari yargı denetiminin dışındadır.

D. Görevden alınamazlık

Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Bu güvencenin yalnızca iki mutlak istisnası vardır:

a) İlgili yargı mensubunun ağır bir suç üstü haliyle yakalanması veya kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyeti bulunması,

b) Anayasa'nın X. maddesinde düzenlenen, AYM, AİHM ve YSK kararlarına uyulmaması neticesinde gerçekleşen 'Otomatik İhraç' durumunun sübut bulması.”

Görüldüğü gibi, önerdiğim bu anayasa düzenlemeleriyle "X davasına bakan hâkimin duruşma arasında başka şehre tayini" veya "kararnameyle görev yeri değişikliği" pratikleri anayasal olarak imkânsız hale gelir. Hâkim, emekli olana kadar o kürsünün mutlak sahibi kalır.

Bu düzenlemeler son dönemde sıkça rastlanan tarafsızlığını yitirmiş, anayasa tanımayan siyasallaşmış hâkimler için bir "cezasızlık zırhı" oluşturmaz. Hâkim AYM/AİHM/YSK kararlarını çiğniyorsa, Anayasa'nın X. maddesi devreye girer ve bu güvence doğrudan düşmüş olur. Özetle, bu sistem yargı camiamızın büyük çoğunluğunu oluşturan hukuka bağlı hâkimlere aşılmaz bir zırh oluştururken, hukuku çiğneyen hâkimler için otomatik olarak giyotine dönüşür.

Keşke anayasamız bu düzenlemeleri içeriyor olsaydı da haklarındaki AYM ve AİHM kararları uygulanmayan Atalay, Demirtaş, Yüksekdağ, Kavala, Kahraman gibi siyasi ve sivil mahkumlarımız bulunmasaydı. Keşke Türk yargı hayatına bir kara leke olarak geçen YSK’nin yetkisini gasp etmiş hukuk garabeti mutlak butlan kararı çıkmamış olsa, anayasaya bağlı kalınsaydı da Türkiye AKPM’nin denetim sürecine girmeseydi. Ama Türkiye’nin çıkarları yerine kişisel hesaplar öncelenince böylesine karanlık bir tablo ve çözümü güç bir kördüğümle karşı karşıya kalınıyor ne yazık ki.