Can Atalay kararı: Krizin hukuki anatomisi

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) Can Atalay Kararı, Mahkemenin iki yıl önce geliştirmiş olduğu bir içtihadın uygulaması niteliğindeydi. Öner Faruk Gergerlioğlu, Leyla Güven Kararları ile daha önce aynı gerekçelerle, tutuklu bulunan milletvekillerinin salıverilmesi gerektiğine hükmetmişti. Bu içtihadın esası milletvekili dokunulmazlığının iki istisnasından birinin mevcut haliyle uygulanma kabiliyeti bulunmadığına ilişkindi.

Milletvekili seçilen bir kimse hakkında devam eden yargılamanın Anayasa’nın (AY) 83. maddesi uyarınca durması gerekmektedir. Ancak Can Atalay’ın yargılaması durdurulmamış, milletvekili seçilen Atalay’ın tutukluluğu devam ettirilerek görevini yerine getirmesi engellenmişti. 13. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay buna gerekçe olarak AY 83. maddesinde dokunulmazlığın iki istisnasından birisi olarak düzenlenen “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar” hükmünü göstermişlerdi. Yargıtay, bu yorumunda kendisi tarafından belirlenen birtakım suçların AY 14. maddede kast edilen faaliyetleri ve dolayısıyla da dokunulmazlığın istisnasını oluşturduklarına hükmediyordu.

Oysa, Anayasa Mahkemesi bu istisna düzenlemesine derece mahkemelerinin ve Yargıtay’ın yüklediği anlamı daha evvel Anayasa’ya aykırı bulmuştu. Bunun sebebi Anayasa’nın 14. maddesinin bir konunla somutlaştırılması gereğidir. Madde, hakkın kötüye kullanılması yasağını içeren oldukça soyut bir düzenlemedir. Hangi suçların dokunulmazlık kapsamında olduğunu ya da olmadığını düzenlemediği gibi bunun için de yazılmış bir hüküm değildir. Genel olarak kişilere temel hak ve hürriyetlerini, üniter, insan haklarına dayalı demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanmayı yasaklar. Ayrıca Devleti ve kişileri temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırıcı veya Anayasada belirtilenden daha geniş biçimde sınırlandırıcı faaliyetlerden men eder. Maddenin sonunda burada bahsedilen faaliyetlerin müeyyidelerinin kanun ile belirtileceği belirtilir. Diğer bir değişle, bu soyut normu somutlaştırma işini TBMM’nin yapacağı kanunlara bırakır.

Can Atalay’ın yaptığı hangi eylemin üniter, insan haklarına dayalı demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırıcı faaliyet olarak değerlendirilebileceği meselesine Anayasa Mahkemesi hiç girmemiştir. Mahkemenin odaklandığı temel sorun; Yargıtay’ın ya da bir başka yargı organının dokunulmazlığı istisnası olan, “üniter, insan haklarına dayalı, demokratik laik Cumhuriyetini ortadan kaldırmayı amaçlayan” suçların neler olduğunu, herhangi bir kanuni dayanak olmadan kendi değerlendirmesine göre belirleyip belirleyemeyeceğidir.

Bu soruya yanıt verebilmek için Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanacağını düzenleyen 13. maddesinin de bilinmesi gereklidir. AY 13. maddeye göre temel hak ve özgürlükler ancak kanuna dayalı olarak sınırlanabilmektedir. Anayasa Mahkemesi, doğrudan uygulanabilecek derecede somut Anayasa hükümlerini de bu kapsam içinde değerlendirmektedir. Ancak anlamı soyut hükümler için somutlaştırma görevi TBMM’ye verilmiştir.

Seçilmiş bir milletvekilinin Meclis’e girerek görevini yapamaması ve tutuklu bırakılması, seçme ve seçilme hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği haklarının ciddi birer sınırlamasını oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi burada somutlaştırma işleminin AY 13. madde gereği bir kanunla yapılması gerektiğini, hangi suçların AY 14. madde kapsamına girdiğini yargı organlarının kendi kendine belirleyemeyeceğini, hukuk devletinin belirlilik ilkesi gereği keyfiliğe yer vermeyen bir yasal düzenleme olmadan da dokunulmazlığın bu istisnasının uygulanamayacağını ifade etmektedir.

Buna karşılık Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi’nin içtihadına vermiş olduğu cevap birçok bakımdan anlaşılmaz biçimde sert olmuştur. Anayasa Mahkemesi AY 148. madde uyarınca bireysel başvuru davalarında, olağan kanun yollarıyla giderilemeyen anayasal hak ihlallerinin tespit etmekte, 6216 sayılı Kanun 50. madde uyarınca da ihlalin sonuçlarının ortadan kalkması için yapılması gerekenlere hükmetmektedir. Bunun içinde gereğini yapmak üzere dosyaları ilgili mahkemelere göndermektedir. Can Atalay davasında da 13. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

Bu noktada 13. Ağır Ceza Mahkemesi, ihlalin kendisinden kaynaklanmadığını, Atalay’ın temyiz aşamasında milletvekili seçildiğini, Yargıtay’ın temyiz incelemesini durdurmadığını belirterek dosyayı Yargıtay’a iletmiştir. Oysa 6216 sayılı Kanunun 50. madde, dosya ihlalden sorumlu olan mercie gönderilir demiyor. Dosyanın 13. Ağır Cezaya göndermesinin sebebi, davanın esasını çözmekle görevli ve yetkili olan “ilgili mahkeme” olması ve Can Atalay hakkında yeniden yargılama ve tahliye kararı vermesi içindir. Bu sebeple dosyanın, 13. Ağır Ceza tarafından temyiz mercii olan Yargıtay’a zaten gönderilmemesi gerekliydi.

Gerçek bir çözüm arayışından ziyade Anayasal hakları ve Anayasa Mahkemesi’ni ortadan kaldırabilmek için yaratılmış gibi görünen bir kriz ile karşı karşıyayız. Anayasal bir düzende kamusal organlar anayasadan aldıkları yetkiyi kullanırlar. Bireysel başvuru kararı neticesinden yeniden yargılanmak üzere gönderilen bir dosyayı reddetmek yetkisi, Yargıtay dahil hiçbir mahkemeye verilmemiştir. Kendilerine verilmemiş yetkileri kullananların yaptıkları işlemler yokluk ile maluldür.

Öte yandan, bir biçimde dosya kendisine ulaşan Yargıtay, geliştirmiş olduğu içtihadının Anayasa mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunmuş olmasına son derece sert bir reaksiyon vermiş; adeta can Atalay hakkındaki hak ihlali kararının “temyiz” incelemesini yapmış ve dosyayı iade etmiştir. Tüm bunların yapılışındaki üslup hukukçuların ağzını açıkta bırakacak derecede hoyratça olmuştur.

Her şeyden evvel bir hususu netleştirmek gereklidir. Yargıtay ya da bir başka mahkeme, Anayasa Mahkemesi kararlarını inceleyip reddedemez. Böyle bir anayasal yetki ve görevleri yoktur. AY 153. madde son fıkrası gereği “Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme, yargı organlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Bireysel başvurularda hak ihlali kararı aldığında Anayasa Mahkemesi, ihlalin giderilmesi için bir mahkemeye dosyayı gönderdiğinde buna direnme kararı verilmesi mümkün olmadığı gibi uyulmaması ya da görmezden gelinmesi de söz konusu olamaz.

Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi’nin iki yıl önce verdiği Gergerlioğlu kararından bu yana TBMM bir kanun çıkarak dokunulmazlığın istisnasını AY 14. madde kapsamında oluşturan suçları belirleyebilir ve bu tartışmaya son verebilirdi.

Yargıtay’ın, Anayasa Mahkemesi’nin kararını uygulamayacağını açıklayan ve TBMM’yi derhal Can Atalay’ın dokunulmazlığını kaldırmaya çağıran kararı sonrasında bir de kamuoyuna “bildiri” yayınlaması işin rengini iyice değiştirmiştir.

Müteakiben iktidar koalisyonunun ortağı MHP Genel başkanı Bahçeli Anayasa Mahkemesine belli aralıklarla yönelttiği tehdit ve hakaretlerini yenilemiş, Mahkeme başkanını şahsen hedef almıştır. TCK 301. maddede düzenlenen devletin anayasal organlarını (Yargı/AYM) aşağılama ve 288 maddede düzenlenen adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçlarını oluşturacak derecede şiddetli bu saldırılara karşı Mahkeme suskunluğunu sürdürmüştür.

Buna karşılık Cumhurbaşkanı Yargıtay’dan yana tavır alarak, bu krizden yeni anayasa yapma gereğinin ispatını çıkartmıştır. Adalet Bakanı da yeni anayasa yapalım, bireysel başvuruyu kaldıralım, Anayasa Mahkemesini kaldıralım derken; buradaki problemin ispatı için Mahkeme önünde biriken dosyaların fazlalığını işaret etmişlerdir. Hasta sayısının fazlalığının çözümü için adeta doktoru öldürmeyi teklif etmektedirler.

Oysa ki dosya fazlalığının çözümü, bireysel başvuru kararlarının objektif etkisinin kabulü ve kararlarının bağlayıcılığına riayet edilmesindedir. Tüm mahkemeler burada geliştirilen içtihatları bilir ve tüm davalarında uygularsa ihlal taleplerinde de azalma meydana gelecektir.

Gerçek bir çözüm arayışından ziyade Anayasal hakları ve Anayasa Mahkemesi’ni ortadan kaldırabilmek için yaratılmış gibi görünen bir kriz ile karşı karşıyayız.

Anayasal bir düzende kamusal organlar anayasadan aldıkları yetkiyi kullanırlar. AY 6. madde uyarınca “Egemenlik Milletindir ve yasama, yürütme, yargı organları Türk Milleti adına Anayasadan aldıkları yetkileri kullanırlar”. Bireysel başvuru kararı neticesinden yeniden yargılanmak üzere gönderilen bir dosyayı reddetmek yetkisi, Yargıtay dahil hiçbir mahkemeye verilmemiştir. Kendilerine verilmemiş yetkileri kullananların yaptıkları işlemler yokluk ile maluldür.

Yargıtay, kanun ile yapılması gereken bir düzenlemeyi içtihat ile yapmak istemekte bu yönüyle TBMM’nin görev ve yetki alanına girmekte; Anayasaya uygunluk denetimini Anayasa Mahkemesi yerine geçerek yapmaya çalışarak yetki gaspında bulunmaktadır; ama en kötüsü Türk Milletine ait egemenlik alanına girerek seçilmiş bir milletvekilinin görevine yapmasına engel olmaktadır. Anayasanın, haklarımızın ve bu hakları bir nebze korumaya çalışan Anayasa Mahkemesi’nin açıkça yok sayılması, her türlü keyfiliğe kapı açacak bir davranıştır. Keyfiliğin kapısının Yargıtay eliyle açılmaya çalışılması ise kamu düzeni açısından ayrı bir üzüntü vesilesidir.

Şule Özsoy Boyunsuz, Prof. Dr., Galatasaray Üniversitesi Öğretim Üyesi