Anayasal düzeni koruma görev ve sorumluluğu

Bugün tanık olduğumuz süreç, 2017 kurgusunun aktör ve antrenörünün öncülük ettiği, Anayasa yoluyla demokrasiyi, hukuku ve toplumsal barışı dinamitleme harekatıdır. Aslında bunlarla amaç, bilgi kirliliği yaratmak suretiyle “Anayasa ihlali” ve “anayasal düzeni ortadan kaldırma girişimi”ni örtbas etmektir. 

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi (AYM) kararına uymama ve üstelik AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunma kararı, Anayasal düzeni sorgulamanın hayli ötesine geçti.

Bu yazı boyunca ilkin, AYM’nin anayasal konumu ve Can Atalay kararı özet olarak yansıtılacak,

Ardından, Yargıtay sürecine değinilecek,

Üçüncü olarak ilgili soruna, yürütme ve yasama açısından bakılacak,

Son olarak, Anayasa hükümleri üzerine değerlendirmeler yapılacaktır.

I.

ANAYASA MAHKEMESİ VE KARARI

İlk kez 1961 Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesi; Avusturya, İtalya ve Almanya’dan sonra Avrupa modeli olarak kurulan, merkezi denetim yetkisini kullanan anayasal düzenin güvencesi bir yüksek mahkemedir

1. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN ANAYASAL KONUMU VE İŞLEVİ

1961 Anayasası, yasaların Anayasa’ya uygunluğu denetiminde merkezileşmiş denetimle tekelci ve belirleyici yetkiye sahip olmakla birlikte, yaygın denetim yoluyla AYM ve derece mahkemeleri arasında göreceli de olsa bir paylaşımı öngörmüştü.

1982 Anayasası ise, yaygın denetimi Anayasa Mahkemesi ile sınırlı tutup merkezi denetim ağırlıklı bir düzenleme öngördü. Böylece, normların Anayasa’ya uygunluk denetiminde AYM, genel yargı düzeni karşısında daha farklı ve bir üst konuma taşınmış oldu.

2010 Anayasa değişikliği ile tanınan bireysel başvuru yolu, Anayasa Mahkemesi’nin konumunu öteki yargı düzenlerine göre daha farklılaştırdı ve “eşitler arası birinci” konumundan “eşitler arası üstün” konumuna taşıdı.

2017 Anayasa değişikliği, üyelerinin belirlenmesinde Cumhurbaşkanı (CB)’nın yetkisini arttırmış olsa da, AYM’nin yetki alanına dokunmadı.

Anayasa Adaleti, adli ve idari yargı düzenlerinden, biri kurumsal öteki işlevsel olmak üzere iki açıdan ayrılır:

– Kurumsal: Yüce Divan ve Uyuşmazlık Mahkemesi.

Anayasa Mahkemesi; Cumhurbaşkanını, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay başkan ve üyelerini Yüce Divan sıfatıyla yargılar.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin başkanlığını Anayasa Mahkemesi’nce, kendi üyeleri arasından görevlendirilen üye yapar. Diğer mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır.

• İşlevsel: 1987-2004 yılları arasında ve 2007-2017 yılları arasında 1982 Anayasası, usul ve içerik bakımından “asimetrik anayasa değişikliği” sürecine tabi kılındı. Şöyle ki; TBMM’de uzlaşma yoluyla 1987-2004 arasında gerçekleştirilen değişiklikler demeti, özgürlükleri pekiştirici ve iktidarı sınırlayıcı bir çizgiyi yansıtır. Buna karşılık, sandık araçsallaştırılarak gerçekleştirilen 2007-2017 çizgisindeki değişiklikler, iktidarı pekiştirici ve kişisel iktidarı kurucu bir süreci yansıtır.

2017’de hak ve özgürlüklere ilişkin değişiklik yapılmamış olmakla birlikte Parti Başkanlığı Yoluyla Devlet Başkanlığı ve Yürütme (PBDBY) kurgusundan doğrudan etkilenen özgürlükler vardır. Bunların başında siyasal partilere ilişkin madde 66 ve 67 gelmektedir. Siyasal partilerin eşit koşullarda yarışmıyor olması, seçme ve seçilme haklarını düzenleyen madde 67’yi de etkilemiş bulunmaktadır. AYM, denetimi sırasında hak ve özgürlük özneleri arasındaki eşitsizliği dengeleyici ölçütler kullanmalıdır. Konuya hak ve özgürlükler açısından bakıldığında, 1987-2004 ekseninde yapılan değişiklik maddelerinin içerik ve sistematik olarak nihai yorum yetkisi de Anayasa Mahkemesi’ne ait bulunmaktadır. Madde 13 (hak ve özgürlüklerin güvenceleri) ve madde 14 (hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamaması) tipik örneklerdir.

Özetle, Anayasa Mahkemesi’nin, yargı düzenleri üzerinde hiyerarşik konuma sahip olup olmadığı tartışması yerindesiz olup, konuya Anayasal görev, yetki ve işlevler açısından yaklaşma gereği vardır.

AYM’ye göre, aynı soruna ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunun doğmaması için objektif işlev, bireysel başvuru açısından yaşamsaldır. Bu bağlamda Atalay kararı tipik bir örnektir.

2. CAN ATALAY KARARI

14 Mayıs 2023 yasama seçimlerinde, henüz hakkındaki yargı kararı onanmayan (yani bir “hükümlü” olmayan) “tutuklu sanık” Can Atalay, milletvekili seçildi; avukatları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurdular. 13 Temmuz’da Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Atalay’ın tahliyesi ve hakkındaki yargılamanın durması istemini reddetti.

20 Temmuz’da, “seçilme ve siyasî faaliyette bulunma” hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de “kişi hürriyeti ve güvenliği” hakkının ihlâl edildiğini öne sürülerek AYM’ye başvuru yapıldı.

28 Eylül’de Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Atalay’ın da aralarında bulunduğu sanıkların mahkumiyetlerini onadı.

25 Ekim’de ise AYM, Atalay’ın “seçilme hakkı” ve “kişi hürriyeti ve güvenliği” haklarının ihlâl edildiğine karar vererek (R.G.:27 Ekim), tahliye kararını uygulamaya koyması için kararını İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdi. 13. ACM ise, 30 Ekim’de dosyada karar verme yetkisinin Yargıtay’da olduğunu belirterek dosyayı 3. Ceza Dairesi’ne gönderdi.

Anayasa Mahkemesi kararının belirgin özellikleri beş başlıkta özetlenebilir:

* Normun anlamı: “Anayasa’nın 14. Maddesi, bir taraftan temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla kullanılabileceğine, diğer taraftan Anayasa hükümlerinin temel hak ve özgürlükleri Anayasa’nın öngördüğünden daha geniş sınırlandıracak şekilde yorumlanmasını engellemeye ilişkin genel hükümler ihtiva etmektedir. Maddeyle engellenmek istenilen faaliyetlerin suç teşkil eden eylemlerle sınırlı olmadığı, maddenin suç teşkil etsin ya da etmesin belli amaçlarla yapılacak tüm faaliyetleri içerecek geniş bir kapsama sahip olduğu anlaşılmaktadır. Asıl amacı yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında bırakılan suçları belirlemek olmayan Anayasa’nın 14. maddesinin genel ifadeler içeren metninden hareketle Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin yargı organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde yorumlanması mümkün görünmemektedir.” (& 41).

Madde 13’te yer alan “kanunilik” kavramını özerk olarak yorumlayan Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasa için de normun niteliğine ilişkin özellik gerekir: “Temel hak ve özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya elverişli olan bir Anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği şartı sağlanmış olacaktır”.

Kanunilik ölçütü, maddi bir içeriği de gerektirir. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardan beklenen kesinlik düzeyi kanunlardan düşüktür. “Anayasanın 13. Maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak ‘öngörülebilirlik ve belirlilik’ ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun bulunmadığı ve bu nedenle …yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varmıştır” (& 36).

* Belirliliği sağlama görevi yasa koyucunundur: “Yargı organı kural koyucu bir organ gibi olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez” (& 47).

AYM’ye göre; “TBMM’nin iradesi olan bir kanun bulunmaksızın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa Mahkemesi veya diğer mahkeme içtihatları ile sınırlanması” mümkün değildir. Bunun dayanağı md. 13’tür ve bu biçimsel anlamda hukuk devletinin bir gereğidir. Kanun, TBMM’nin iradesinin ürünü ve Anayasa’da öngörülen usullere uyularak yapılan bir yasama işlemidir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Halk Radyo ve Tv…&36). Bu sayede yürütme ve yargı organlarının, yasamanın belirlediği ilke ve çizdiği sınırlara bağlı kalması ve hukuk düzeninde Anayasa’nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların dayanak teşkil ettiği diğer düzenlemelerle (örneğin yönetmelik, CB kararı vb) temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla sınırlandırıalbilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Yasama yetkisinin devredilmezliği kuralına (md.7) dikkat öekerek, madde 138, 9, 13 ve 6’yı birlikte yorumlayan AYM’ye göre; “temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. Maddesinin amir hükmü, bir kanun hükmü olmaksızın mahkemelerin bir hak ve özgürlüğü ilk elden sınırlamasına izin vermez. Anayasa’nın açıkça yasama organına verdiği bir yetkinin mahkemelerce ilk elden kullanılması Anayasa’nın “Egemenlik” kenar başlıklı 6. maddesinde yer alan “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.” Ve “Hiçbir kimse veya organ kaynağının Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükümlerine açık aykırılık oluşturacaktır.” (& 49-51).

Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Temel hak ve özgürlükleri düzenleyen Anayasa normlarının yorumu eğer bir sınırlama niteliğinde ise yargı kararları ile değil Anayasa’nın 13. Maddesinin amir hükmü gereği ancak kanun koyucu tarafından “doldurulabilir” (& 55).

* “Anayasa’nın yeknesak bir biçimde yorumlanmasını ve uygulanmasını sağlama” görevi AYM’ye verilmiştir: “Kamu gücünü kullanan organlar, Anayasa Mahkemesince ihlalin saptandığı andan itibaren, Mahkemenin benzer davalarda ihlal tespitlerini yinelemesine gerek kalmadan, onu telafi etmek için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Mevcut başvuruda olduğu gibi yapısal bir sorun tepit edilmişse, Anayasa Mahkemesi kararının objektif etkisinin çok daha kuvvetli olduğu kabul edilmelidir… Kamu gücünü kullanan organların Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamaları, yahut kararlarda varılan sonuçları gözardı etmeleri bu organların kararlarının anayasal meşruiyetine gölge düşüreceği gibi demokratik bir hukuk devletinde anayasa yargısının temel amacı olan ve kamu gücünü kullanan tüm aktörlerin Anayasa’da belirtilen ilke ve normlara göre hareket etmesini ifade eden anayasanın üstünlüğü ilkesini de işlevsiz hale getirir” (& 73-75).

* Yorum tekeli yok; nihai yorum yetkisi var: “Anayasa hükümlerini uygulamak, temel hak ve özgürlükleri korumak ve uyuşmazlıklarda somutlaştırmak diğer yargı organlarının ve kamu gücünü kullanan tüm organların da yükümlülüklerindendir… Anayasa’da yer alan kuralların, temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence ve ölçütlerin yorumlanması bakımından bütün anayasal organların yetkisi bulunmakla birlikte norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir”.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 14. maddesini dar, özgürlükler lehine ve nihai bir şekilde yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin tespitleri, o başvurucuya benzer durumdaki diğer bireyler yönünden de geçerlidir.

AYM’ye göre bireysel başvurunun objektif işlevi, kamu makamları ve derece mahkemeleri için olumlu yükümlülüker yaratmaktadır: “Anayasa Mahkemesi kararlarının genel olarak Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin sübjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Bunun sebeplerinden biri Anayasa’nın 2. maddesinde ifade edildiği gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerinden birinin “insan haklarına saygılı” demokratik bir hukuk devleti olmasının ve Anayasa’nın 14. maddesinde ifade edildiği üzere devletin ‘insan haklarına dayanan demokratik’ bir devlet olmasının doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesince tespit edilen bir ihlalin altında yatan sorunları giderme yönünde devletin bir yükümlülüğünün bulunmasıdır. İnsan haklarına saygı gösterme ve dayanma yükümlülüğü devlete, Anayasa’daki bütün hak ve özgürlükleri yetki alanı içerisindeki herkese sağlama ve hak ihlallerini önleme sorumluluğu getirir” (& 77).

* Objektif işlev ve bireysel başvurunun etkililiği: AYM’ye göre, aynı soruna ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunun doğmaması için objektif işlev, bireysel başvuru açısından yaşamsaldır.

Bu bağlamda Atalay kararı tipik bir örnektir: “Anayasa Mahkemesince tespit edilen ihlalin altında yatan sorunları giderme yönünde kamu gücünü kullanan makamlar genel bir yükümlülüğe sahip olmasına karşın Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı davranmış, benzer ihlalleri önleme yükümlülüğünü yerine getirmemiş; aksine başvurucunun anayasal haklarını -Anayasa’nın parlamentoya verdiği bir yetkiyi kullanarak- daraltıcı bir şekilde yorumlamak suretiyle ihlal etmiştir”.

“Gerek yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasa’nın 83. maddesi ve gerekse temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa’nın 14. maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir siyasal sistem de bulunmamaktadır”.

AYM, “başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını koruyan temel güvencelere sahip,     belirliliği ve öngörülebilirliliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle seçilme ve siyasal faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır…” (& 106).

II.

ADLİ YARGI VE YARGITAY SÜRECİ

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi (ACM), AYM kararını, infaz hakimliğine gönderme yerine Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne gönderdi.

1.- YARGITAY SAVCILARI MÜTAALASI (3 KASIM)

3. Daire’nin isteği üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; “(…) Çözümlenmesi gereken temel sorunun, Anayasanın 14. maddesinin Devletin Güvenliğine karşı işlenen eylemleri kapsayıp kapsamadığı, 3. fıkrasında öngörülen yasal düzenlemenin TBMM tarafından yapılmasının gerekip gerekmediği noktasmda toplandığı anlaşılmaktadır…. Halbuki, 5237 sayılı TCK’nın 302 ila 308. maddelerinde ‘Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar’ ile 309 ila 316. maddelerinde ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar’ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar arasında yer aldıklarında kuşku yoktur.” saptaması yaparak uzunca bir “Anayasa mütalaası” (!) yazdı (3 Kasım).

Cumhurbaşkanı, yaptığı bir konuşmada, “Biz tartışmada taraf değil hakemiz; bu sorunun çözüm yeri yasalardır. Ancak yasalarımız bu konuda da yeteriz kalmaktadır. Ülkemizi bir an önce yeni anayasaya kavuşturmanın gerekliği ortaya çıkıyor.” dedi. Oysa Anayasa md.104/2 gereği Cumhurbaşkanı, “Mahkeme kararlarına uyulması Anayasa emridir” şeklinde bir tavır koymalı idi.

2. YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ KARARI (8 KASIM)

“1- Anayasa Mahkemesi’nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay’ın bireysel başvurusu hakkında 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafe edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamakla; keza Şerafettin Can Atalay hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucu 28.09.2023 tarihinde Dairemizin 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve infazı kabil bir hükmün mevcudiyeti karşısında; Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına UYULMAMASINA,

2- Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün 28.09.2023 tarihinde Dairemiz tarafından onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı ve Anayasa’nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceği, Anayasa’nın 84/2 maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda inceleme yetkisinin de bulunmadığı gözetilerek; hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin TBMM Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE,

3-Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda BULUNULMASINA,

08.11.2023 tarihinde oy birliği ile karar verdi.”

3. YARGITAY BAŞKANLIĞI BİLDİRİSİ (10 KASIM)

Cumhurbaşkanı’nın açıklamalarının ardından yapılan Yargıtay Başkanlığı açıklamasından iki cümle:

“Bizatihi Anayasayı korumak amacıyla kurulan Anayasa Mahkemesi, tartışmalara konu olan davada, anayasa koyucunun iradesini yok sayarak Anayasa’nın 83’üncü maddesindeki atıf nedeniyle somut olaya uygulanması gereken 14’üncü maddesini işlevsiz bırakmıştır…

Hukuki güvenliğin, toplumsal barışın ve hukuki öngörülebilirliğin sağlanması bakımından Anayasa’dan aldığı yetkiyle Yargıtay, bireysel başvurunun mevcut haliyle uygulanmasının doğurduğu sorunların giderilmesi ve karşılaştırmalı hukukta kabul edilen standartlara göre geliştirilmesi konusunda ihtiyaç duyulan, anayasal ve yasal çalışmalarda gerekli desteği sağlamaya her zaman hazırdır.”

III.

ANAYASA İHLALİ KARŞISINDA YÜRÜTME VE YASAMA

1- YÜRÜTME VE İDARE BELİRLEYİCİ

Cumhurbaşkaın, “Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder.” (Any., md.104/2).

CB andı ise aynı: “Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye…namusum ve şerefim üzerine andiçerim” (md. 103).

CB’nin temin yükümlülüğü, AYM’nin C. Atalay kararına Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin uymama kararı karşısında en belirgin bir biçimde gündeme gelmiş bulunuyor.

Tam tersine, AKP Genel Başkanı ve Cumhurbaşkanı Erdoğan, Yargıtay’dan yana tutum aldı (10 Kasım sabahı):

– “AYM bu noktada maalesef birçok yanlışları da arka arkaya yapar hale geldi. Şu an itibarıyla Yargıtay’ın aldığı karar asla bir kenara atılamaz, itilemez”

– “Parlamentomuz da bu konularda ağır hareket ediyor. Birçok terörist parlamentoda dokunulmazlıkların kaldırılması süreci geciktiği için kaçtılar, yurtdışına çıktılar”.

– “Partimizdeki arkadaşlar da yanlış yapıyor”.

Bununla birlikte, aynı gün yaptığı bir konuşmada, “Biz tartışmada taraf değil hakemiz;

bu sorunun çözüm yeri yasalardır. Ancak yasalarımız bu konuda da yeteriz kalmaktadır. Ülkemizi bir an önce yeni anayasaya kavuşturmanın gerekliği ortaya çıkıyor.” dedi.

Oysa Anayasa md.104/2 gereği Cumhurbaşkanı, “Mahkeme kararlarına uyulması Anayasa emridir” şeklinde bir tavır koymalı idi.

“Yasal düzenlemeler, Anayasa Mahkemesinde tersyüz edildi” açıklaması (CB Erdoğan, 13 Kasım sabahı), AYM’nin yasalar ve CBK’ler üzerinde icra ettiği denetimden duyulan rahatsızlığı yansıttı.

Aynı gün, “Anayasa Mahkemesi önünde 135 bin dosya var, bunu 15 kişi nasıl çözer?” açıklaması (Adalet Bakanı), Anayasa Mahkemesi’ni tümüyle etkisizleştirme niyetini dışavurdu.

MHP Genel başkanı D. Bahçeli de, “HDP’nin kapatılması kadar Anayasa Mahkemesi’nin de kapatılması artık ertelenemez bir hedef olmalıdır” demişti (31 Mart 2021).

2- TBMM BAŞKANI’NIN SESSİZLİĞİ VE DEMOKRATİK MUHALEFET

Yargitay 3. Ceza Dairesi, TBMM’ye adeta had bildirme şeklinde ağır eleştiriler yöneltti: Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde adeta talimat verdi. Söz konusu suçlamaların doğrudan ve ilk muhatabı olduğu halde TBMM Başkanı sessiz kaldı ve aradan günler geçmesine karşın herhangi bir açıklama yapmadı.

Fikir ve eylem olarak CHP, yasama haysiyetini ve anayasal düzeni savunmaya öncülük işlevini üstlendi; yaptığı grup toplantısı ile kararlılık tavrını ortaya koydu ve yol haritasını belirledi. Adalet nöbeti, TBMM çatısı altındaki başlıca direnme etkinlliği olarak sürmektedir.

Türkiye Baroları da, Barolar Birliği öncülüğünde Yargıtay’a kadar “adalet yürüyüşü” yaparak savunma meslek mensupları olarak tepkilerini kurumsal düzlemde fikir ve eylemle ortaya koydu.

Yargıtay’ın hak ihlali yaratmayan kararları açısından “son inceleme mercii” olması tartışma dışıdır; ancak, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı, yeniden yargılama gibi dosya üzerinde başlatılan yeni süreç, “kesinleşme” kaydı açısından da durma anlamına gelir.

IV.

ANAYASA’NIN EMREDİCİ VE YASAKLAYICI HÜKÜMLERİ KARŞISINDA YORUM

Anayasa madde 11, kesin saygı gereği dışında hiçbir seçenek tanımayan emredici ve yasaklayıcı Anayasa hükümleri için çerçeve nitelik taşır: “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

Madde 153/son, EMİR ve madde 6/son, YASAK hükümlerine tipik örnek oluşturur:

-Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.

-Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.

1- YORUMA KAPALI VE AÇIK HÜKÜMLER

Anayasa’nın yasaklayıcı ve emredici nitelikte olmayan hükümleri yorumu gerekli kılabilir. Örneğin, “Hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir ve bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz” kaydında yer alan (md. 13) “Anayasa’nın ruhu”, yorumu gerekli kılsa da “kanun”, yoruma muhtaç değil. Benzer şekilde, “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” hükmündeki (md.14/son) “faaliyet”, yorumu gerekli kılar; ama “kanunla düzenlenir” kaydı yorumu gerekli kılmaz.

Buna karşılık, 1982’de yazılan, “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlama halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur” kuralı (md.84/2), 2010 Anayasa değişikliği ile tanınan bireysel başvuru yolu ışığında, kesinleşme anının yeniden değerlendirilmesini gerekli kılar. Bu bir yorum faaliyetidir. Ya da, “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” (md. 154) hükmü, yine 2010 Anayasa değişikliği ışığında değerlendirilmek gerekir. Şöyle ki: Yargıtay’ın hak ihlali yaratmayan kararları açısından “son inceleme mercii” olması tartışma dışıdır; ancak, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı, yeniden yargılama gibi dosya üzerinde başlatılan yeni süreç, “kesinleşme” kaydı açısından da durma anlamına gelir.

Anayasa opersayonu girişimi, 2017’de “siyasal denge ve denetim düzeneklerinden arındırılmış bulunan anayasal düzeni yargısal denetimden de arındırma planı” olarak özetlenebilir.

2- ANAYASA: AYKIRILIK, İHLAL VE SUÇ

Anayasa Mahkemesi, yargıtay 3. Ceza Dairesi kararının hak ihlali yarattığına karar verdi. Yargıtay 3. Ceza dairesi ise, “uymama” yönünde karar vermek suretiyle, başta madde 153/son gelmek üzere birçok Anayasa maddesini ihlal etti. “Uymama” beyanı ile yetinmeyen Daire, ihlal kararına olumlu oy veren Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda da bulundu. Böylece, kaynağının Anayasa’dan almayan bir Devlet yetisi kullanmaya kalkıştı.

Yürütme yetkisini tek başına elinde tutan Cumhurbaşkanı, 3. Ceza Dairesi’nin açıkça Anayasa ihlali olan kararını açıklamalarıyla, Yargıtay Başkanlığı da bir açıklama yaparak aynı kararı destekledi.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin C. Atalay dosyasını dört ay bekletip, AYM’nin gündemine almasının tartışıldığı bir sırada kararını vermis olması, İstanbul 13. ACM, AYM kararının gereğinin yerine getirilmesi için gerekli kararları alarak tahliye için İnfaz hakimliğine de bildirimde bulunması yerine Yargıtay 3. Ceza dairesine göndermesi, Ceza Dairesi’nin ise anında Yargıtay Başsavcılığndan görüş istemesi, Başsavcılığın da “Anayasa mütalaası” (!) yazması ardından Ceza Dairesi’nin yalnızca iki gün sonra uymama-suç duyursu ve TBMM’ye ihtar kararı vermesi, Cumhur İttifakı’na mensup siyasilerin ve bürokratların “Anayasa ihlal iradesini dışavuran kararı” açıkça destekleyen art arda açıklamaları, üstelik bütün bunların Cumhuriyet’in 100. yılının ilk on gününde gerçekleşmiş olması, bir rastlantı olamaz.

Bunlar, “Anayasa’yı ihlal suçu”na giden halkalar olup, hepsi birlikte gözönüne alındığında, tıpkı 2016’da yapıldığı üzere, yeni, bir Anayasa operasyonunun hazırlık çalışmalarıdır. Hatırlayalım: “Türkiye’de fiili bir durum vardır ve bu çözülmelidir. Ülke yönetimi yasa ve Anayasa’ya uygun değildir. Ve de suç işlenmektedir…” (D. Bahçeli, 16.10.2016).

Bugün tanık olduğumuz süreç, 2017 kurgusunun aktör ve antrenörünün öncülük ettiği, Anayasa yoluyla demokrasiyi, hukuku ve toplumsal barışı dinamitleme harekatıdır.

Bu nedenle, gerek başsavcılık mütalaasında gerekse Daire kararında yanlış olarak kullanılan aktivizm, yerindelik denetimi ve öteki kavramları düzeltmeye burada girmeyeceğim.

Aslında bunlarla amaç, bilgi kirliliği yaratmak suretiyle “Anayasa ihlali” ve “anayasal düzeni ortadan kaldırma girişimi”ni örtbas etmektir.

Şu kadarını belirtmekle yetineyim: AYM ile çatışan ve Anayasa’yı yadsıma eşiğine sürüklenen Yargıtay, eğer mesaisini adil yargılamaya odaklamış olsa ve adli yargı düzeninin asgari gereklerine ilişkin yükümlülüklerini gözetse idi, sayıları 500 bini aşan yurttaş, Anayasa mahkemesi’ne başvurmak zorunda kalmazdı.

Anayasa girişimi, demokratik toplum ve siyaset bakımından ciddi riskler taşımaktadır: Demokratik toplum açısından; dosyanın konusu -demokrasinin post-modern mantığını yansıtan Gezi hıncı ötesinde- toplu özgürlüklerin kullanımını caydırıcı bir etki yaratma amacı da kayda değer. Demokratik siyaset bakımından; Anayasa Mahkemesi’nin devre dışı tutularak, yerel yönetimlerde veya ulusal ölçekte kazanma potansiyeli bulunan adayları tasfiye hedefi de gözardı edilmemelidir.

SONUÇ YARİNE

Anayasa opersayonu girişimi, 2017’de “siyasal denge ve denetim düzeneklerinden arındırılmış bulunan anayasal düzeni yargısal denetimden de arındırma planı” olarak özetlenebilir.

Anayasa girişimi, demokratik toplum ve siyaset bakımından ciddi riskler taşımaktadır: Demokratik toplum açısından; dosyanın konusu -demokrasinin post-modern mantığını yansıtan Gezi hıncı ötesinde- toplu özgürlüklerin kullanımını caydırıcı bir etki yaratma amacı da kayda değer. Demokratik siyaset bakımından; Anayasa Mahkemesi’nin devre dışı tutularak, yerel yönetimlerde veya ulusal ölçekte kazanma potansiyeli bulunan adayları tasfiye hedefi de gözardı edilmemelidir.

Demokratik Anayasa yolunda “bilgi-dayanışma ve direnme” üçlüsünü, siyasetten sivil topluma doğru genişletme gereği açıktır. Bu konuda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olarak Barolar Birliği’nin ilk adımı kayda değer.

Özetle; toplumsal seferberlik yoluyla demokratik direniş halkaları oluşturulabildiği ölçüde, Anayasa’yı uygulamakla yükümlü olan kişi ve makamların Anayasa’ya saygısı sağlanabilir.

İbrahim Kaboğlu, Prof. Dr., Anayasa Hukuku Uzmanı