Anayasacılığın politik boyutu*

Prof. Dr. Ergun Özbudun hocamızın anısına saygıyla…

Elitler arası çatışmanın bir savaş durumuna dönüşmemesi, dolayısıyla politikanın Schmittgil anlamda “dost-düşman” ilişkisi mahiyetine bürünmemesi için, Montesquieu’den beri önerilen “güçler ayrılığı” anlayışı; buna bağlı olarak, anayasanın politik iktidarın kötüye kullanılmasını önleyici tek mekanizma şeklinde kabulü, özünde politik olanın üzerini hukukla örttüğü için, tam bir çözüm değildir.

Günümüzde Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti)’nin, yeni bir anayasa yapma girişimi söz konusu ve bu çeşitli tartışmalara yol açmış durumda. Bu tartışmaları buraya taşıma imkânı olmadığından; daha çok bir anayasanın yapılış prosedürü, kapsamı ve içeriği, sadece bir hukuk tekniği meselesiymiş gibi ele alınmasının uyardığı meseleler üzerinde duracağım. Bu doğrultuda, gözden kaçırılan ilk önemli hususun şu olduğunu baştan söyleyeceğim: Demokrasiyi münhasıran hukukî bir düzenleme meselesi olarak görmek, aslında demokrasinin işleyişinde onun öznesi olan halkı değil, son tahlilde, yargıyı bir güç hâline dönüştürecek veya gücünün pekişişecektir. Bu, tam da dünyada “yeni anayasacılık” tartışmalarının kalbinde yer alan bir mesele olduğu gibi; Türkiye’nin demokrasi tarihini de çok uzun seneler meşgul edegelmiş ve hâlen de etmekte olan bir meseledir.

Şüphesiz, demokrasi meselesinin, ilk ve her şeyden önce bir hukukî düzenleme konusu yapılmasının, Türkiye’nin politik kültür dağarcığında “anayasa” sözcüğünün semantik çağrışımları ile ilgili olduğunu saptamak gerekir. Genel anlamda anayasanın, devletin ana kuruluşunu ve işleyişini düzenleyen kurallar bütününü içeren hukukî bir metin olarak yapılan tanımı, Türk politik kültüründe, anayasanın ve anayasacılığın hukukî mahiyetine ağırlık verilmesini de beraberinde getirmiştir. Buna devletin “sınıflar üstü”, dolayısıyla genelleştirilmiş bir toplumsal varlık (entity) olarak politik fikriyâtımızdaki yerleşik imgesi de eklendiğinde; anayasanın her gündeme gelişinde ortaya çıkan tartışmalar, devlete ve rejime ilişkin bir hukuk meselesi tartışılıyormuş gibi, son tahlilde apolitik bir tutumla yapılmaktadır.

Nitekim, anayasa teriminin Osmanlı Türkçesinde semantiğine baktığımızda bunu daha açık görmemiz mümkündür. Osmanlı Türkçesinde bugün kullandığımız “Anayasa”ya karşılık gelen iki terim vardı: “Teşkîlât-ı Esâsîye Kanunu” ve “Kanûn-i Esâsî”. Her iki terim de devletin örgütlenmesini ve işleyişini ifade eden “temel” (esas) bir resmî metne göndermede bulunurdu. Dolayısıyla, anayasa ve anayasacılık Osmanlı’da öncelikle devlet maslahatı olarak telakkî edildiği gibi; devletin farklı toplumsal kesimler karşısındaki ve üstündeki genelliği de, devlet maslahatına ilişkin hemen her şeyi kanun konusu yapan bir anlayışa dayanırdı.

Hukuku iktidar olgusuyla ilintilendiren, dolayısıyla onun politik olandan ayrı düşünülmeyeceği nokta da tam burasıdır. Çünkü, toplumsal kontrolu îfâ ederken ayrım yapma, istisna oluşturma ve bunu kesin bir hükme bağlama egemenliği, yani nihaî bağlayıcı karar alma iktidarı, politik olanı vücuda getiren olmazsa olmaz bir koşuldur. Hukuku bu bağlam dışında düşünmek, aslında “toplumu iktidarsız olarak düşünme”ye özdeştir. Oysa, gene antropolojinin gösterdiği gibi, yeryüzünde “toplum” dediğimiz hiçbir varlık iktidarsız vücut bulmamıştır.

ANAYASA: HUKUKI DEĞIL POLITIK BIR TARTIŞMA

Böyle bir anlayışın kalbinde yatan temel bir çelişki ise, “politik olanın hukukîleştirilmesi” şeklinde tezâhür eden bir tutumdu: ontolojik olarak politik addedeceğimiz devlet gibi bir varlığın, bu niteliğinden arındırılarak, sadece hukukî bir imgeymiş gibi topluma sunulması veya politik olanın hukuk vasıtasıyla apolitik şekilde toplumsal tahayyüle yerleştirilmesi.

Söz konusu tutumun bir “çelişki” olması ise şundandır: hukuku apolitik bir vasıta olarak gören devlet elitinin, politik gücü ellerinde tutmanın verdiği güvenle, gerektiğinde kendi amaçları doğrultusunda hukuku politikleştirebileceklerini varsaymaları.

O hâlde, bu çok kısa hatırlatmaların da gösterdiği gibi, anayasanın ve anayasacılığın, özünde hukukî bir mesele değil, politik bir mesele olduğu öncelikle dikkate alınmalıdır. Bu yüzden, bir halkın yeni bir anayasa yapma niyeti, aslında o halkın içinde bulunduğu ulusal ve uluslararası politik/kültürel ortamın telkinleri doğrultusunda toplumu yeniden inşâ etme arzusudur. Toplumu yeniden inşâ ediş ise her yerde ve zamanda politik mahiyette olmuştur ve politik iktidarın etrafındaki tartışmalara paralel vukû bulmuştur.

Yazımız, esasen bu yönde ilerleyen bir tartışmayı gündeme getirmeyi amaçlamaktadır. Temel iddia, anayasanın hukukî değil, politik bir metin olduğu; bu metnin içine gömülü olduğu politik durumun izlerini taşıdığı; dolayısıyla, yeni bir anayasa yapmanın da gene o durumla diyalektik ilişki içinde bulunan politik olanın mantığından ve o mantığı temsilen vücut bulan iktidarın mahiyetinden bağımsız düşünülemeyeceğidir.

Anayasacılığın merkezî kavramlarından birinin egemenlik kabul edilmesi esasen hukukun sınırlarını politik olandan ayırmak; böylece, hem hukukun egemen(lik) ile olan çelişkili ilişkisini gözardı etmek hem onu politik olandan ilişkisiz bir konuma itmektir. Bir başka deyişle, anayasacılığın merkezine egemenliği yerleştirmek, anayasayı politik gücü kim (ler)in elinde tutacağını belirleyen hukukî norm koyan soyut bir varlık hâlinde düşünmektir.

Oysa, antropolojinin bize gösterdiği gibi hukukun toplumu kontrol etme mekanizması olarak şekillendiği hatırlanırsa; hukuk söz konusu olduğunda, hiçbir zaman politik olanın yalıtılmış olduğunu söyleyemeyiz. Çünkü, toplumsal kontrol, her şeyden önce, şu üç durumu kapsayan bir etki gücüne sahip olarak belirir: 1. Bir toplumsal kesimin, diğer(ler)i üzerinde, hâlihazırda sahip olduğu bir (ekonomik, sosyal, politik) hak ve/ya faydadan yoksun kılınması, 2. Yeni bir hak ve/ya fayda elde etmesini önlemek, 3. Bazılarına bir hak ve/ya fayda sağlarken, diğerlerini bundan dışlamak. Böyle bir mekanizmanın işleyişinin, ancak, ihlâli hâlinde genelin dışında bırakılmayı dayatan bağlayıcı normlar ve nihayetinde bir res judicata (kesin hüküm) sayesinde mümkün olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, hukukun (yasanın) toplumsal kontrol mekanizması olarak üzerine oturduğu zeminin bir ayrım yapmaktan, istisna getirmekten oluştuğu da söylenebilir. Hukuku iktidar olgusuyla ilintilendiren, dolayısıyla onun politik olandan ayrı düşünülmeyeceği nokta da tam burasıdır. Çünkü, toplumsal kontrolu îfâ ederken ayrım yapma, istisna oluşturma ve bunu kesin bir hükme bağlama egemenliği, yani nihaî bağlayıcı karar alma iktidarı, politik olanı vücuda getiren olmazsa olmaz bir koşuldur. Hukuku bu bağlam dışında düşünmek, aslında “toplumu iktidarsız olarak düşünme”ye özdeştir. Oysa, gene antropolojinin gösterdiği gibi, yeryüzünde “toplum” dediğimiz hiçbir varlık iktidarsız vücut bulmamıştır.

Egemeni egemen kılan, “kurucu dışarı” olan potansiyel bir kurucu (constituting) güç karşısında “karar alma” (hüküm verme) kabiliyetidir. Dolayısıyla, bir hukuk düzeni tesis etme anlamında anayasa yapmaktan farklı bir durumdur bu; çünkü mutlak karar alma (hüküm verme) son tahlilde yasaya ihtiyaç duymaz: “yasa koymak için yasalara ihtiyaç duymadığını ispat” eden güce ihtiyaç duyar, yani egemene… Bu, politik olanın ortaya çıkma ânının da başlangıcıdır.

EGEMEN(LİK) TARTIŞMASI: İSTİSNA KURAMINA GİRİŞ

Bununla beraber, toplumsal kontrolun iktidarla ilintili bir olgu olarak belirmesi ve bir ayrım yapma nihaî gücüne sahip durumu zorunlu kılması, neticede egemen olanı münhasıran hukukî bir varlık saymamızı zorunlu kılmaz. Eğer, herhangi bir mevcut durum res judicata olarak istisnaî yapılabiliyorsa, bu, egemeni, hukuk yoluyla hukuku askıya alma gibi, Giorgio Agamben’in ifadesiyle, hem hukukun içinde hem dışında tutan paradoksal bir konuma itecektir. Egemenin bu paradoksal konumu, anayasacılığın mahiyetini anlamamız bakımından da son derece önemlidir. Söz konusu konum, aslında Carl Schmitt’in “istisnaî hâl” dediği bir yapıya vücut veren anlayıştır. Schmitt, istisnayı esasen kararın mutlaklığı şeklinde hukukun resmî bir unsuru olarak görür ve bir sınıfa dâhil edilemeyen şey olarak niteler. Schmitt’e göre, “(…) [H]ukuk düzeninin anlamlı olabilmesi için düzenin tesis edilmesi gerekir. Düzenli bir durum yaratılmalıdır; ve işte egemen, böyle bir durumun gerçekte etkin olup olmadığına tek başına karar veren kişidir. Bütün yasalar ‘durumsal yasa’lardır. Egemen, söz konusu durumu bir bütün olarak ve her şeyiyle yaratan ve garanti eden kişidir. Nihaî karar üzerinde tekel sahibidir.”

Egemen’in bu konumunun dikkate alınması önemlidir. Örneğin, milattan sonra ikinci yüzyıldaki Roma’ya kadar geri gidersek; “Constitutio”, yani anayasa teriminin esasen imparatorun yasama yetkisine ve o yetkiler doğrultusundaki tasarruflarına atıfta bulunan teknik bir anlamı içerdiğini görürüz. O dönemde imparator yetkisini sadece res publica (kamu/cumhuriyet) yararına kullanabilir olsa da kendisini, herhangi bir sınırlamaya tâbi görmezdi; dolayısıyla egemendi. Fakat, epey zaman sonra, 17-18. yüzyıllara gelindiğinde ise anayasanın anlamında bir değişim oluştu; artık “Anayasa”, dendiğinde genel olarak hükümetin iktidar kullanımının hukuken sınırlandırılması ve bu sınırlar dâhilinde otorite kullanımı anlaşılır oldu. Anayasacılık da bu doğrultuda bir anlam kazandı ve daha çok John Locke’un ve Amerika’nın cumhuriyetçi kurucu babalarının düşüncelerinin formülasyonu hâline geldi.

Carl Schmitt

Bu semantik değişimin, şüphesiz, halkın egemenlik öznesi olarak tarih sahnesine çıkmasıyla bir ilgisi vardır. Bununla beraber, Giovanni Sartori’nin belirttiği gibi, “halk” mefhumundaki (“herkes”, “pek çok”, “aşağı sınıf”, “organik bütün”, “salt çoğunluk”, “sınırlı çoğunluk”?) ilk bakışta muğlaklık gibi gözüken husus, egemenliği soyut hâle getirdiği gibi; egemenin yukarıda yaptığımız kavramlaştırması doğrultusunda düşündüğümüzde, halkın kendisine karşı “nihaî karar veren” bir güç odağı olması gibi paradoksal bir durumu da ortaya çıkarmaktadır.

Eğer hukuk, iktidar (egemen) ile ilintili; iktidar, bir toplum kesiminin diğer(ler)i üzerinde uygulanan bir kontrol mekanizması; anayasa da iktidarın (egemenin) yasası ise; halkın iktidarı (egemenliği) kimin üzerinde uygulanacaktır? Sartori’nin belirttiği gibi; “Halk egemenliğinin nesneleri, yöneldiği kimseler kimlerdir?” diye sorduğumuzda, formül tamamlandığı zaman, ondan şöyle bir anlam çıkar: “(…) Halkın halk üzerindeki iktidarı.” Ama o zaman sorun tamamen farklı, ters bir yöne döner; çünkü bu formül iktidarın yalnızca yukarıya doğru çıkışını değil, aşağıya doğru inişini de içine almaktadır. Eğer, bu iki-yönlü süreç içinde, halk, denetimini yitirecek olursa, o vakit halk üzerindeki egemenliğin halkın egemenliği ile hiçbir ilgisinin kalmaması tehlikesi belirir. Sartori’nin aksine, bunun bir “tehlike” değil, modern politikanın ontolojik boşluğu olduğunu söylememiz gerekir. Politik bir kategori olarak halkın tahayyülî (imaginative) bütünlüğü, onun çoğulluğunu, bölünmüşlüğünü, farklılığını gizler; ama, paradoksal olarak, halkı hem parça, hem bütün olarak konumlandırır.

Halkın bütünsel bir varlığa büründürülmesi, onu, kendisinden başka bir şeyden ayırmak zorunluluğunu beraberinde getirdiği gibi, bütünü inşâ eden dışarının ne olduğunu saptamamızı da gerektirir. Fakat, gerçek bir dışarıdan söz edebilmek için, o dışarının içeri ile ölçülemez ve içeriyi ortaya çıkaranın koşulu olması zorunluluğu vardır. Bu bakımdan halkın dinamik bir varlık mahiyetine sahip olduğu bilinmelidir. Sartori’nin halkın muğlaklığı olarak işaret ettiği vasıflar, onun bir durum içinde tezâhür eden dinamizminin unsurlarıdır: Halk, duruma göre, “herkes”, “pek çok”, “aşağı sınıf”, “organik bütün”, “salt çoğunluk”, “sınırlı çoğunluk” şeklinde tezahür edebilir.

Halk mefhumunun genelde bir “bütünsel” varlık olarak algılanması, halkın “iktidarın boş yeri”ni doldurma durumu hâsıl olduğunda hegemonik bir politik kimlik/kolektivite şeklinde kurulması ânında (momentte) ortaya çıkar. Fakat, kolektif kimlikler, son tahlilde “biz”- “onlar” arasında yapılan bir ayırıma dayanmak zorunda olduklarından; halk kendini hegemonik bir güç olarak kuran momentten bir öncekini (bir başka hegemonik güç olma durumunu) dışlayıp, ötekileştirerek politik kolektivite hâlini korur. Bu, aslında, Sartori’nin bir paradoks olarak sunduğu demokrasinin “halkın halk üzerindeki iktidarı”nın sûretidir. Çünkü, halk bir momentteki durumdan (bir hegomonya olarak kurulmaktan), başka bir momentteki duruma (başka bir hegemonya olarak kurulmaya) geçmiştir ve demokrasinin öznesi kaldığı sürece de söz konusu paradoks hiçbir zaman ortadan kalkmayacaktır. Bu açıdan hegemonya kurucu (constituting) bir potansiyel gücü bağrında taşır. Öte yandan, bütün içinde bir parçanın lider konuma yükselmesinin hiçbir zorunluluğu olmadığı için, hegemonyanın kurulma imkânını da zorunlu nitelikte görmememek gerekir. Dolayısıyla, kurucu olanın zorunlu olmaması, egemenin topos’unu “iktidarın boş yeri” olarak bırakır; son tahlilde egemen ile kurucu güç arasındaki farklılaşmayı yaratır

Egemeni kurulmuş (constitued) güç (iktidar) olarak tanımladığımızda, bir kurucu potansiyel güç (iktidar) karşısında o konumu kazanmasının mümkün olduğunu da söylemiş oluruz. Bir başka deyişle, egemeni egemen kılan, “kurucu dışarı” olan potansiyel bir kurucu (constituting) güç karşısında “karar alma” (hüküm verme) kabiliyetidir. Dolayısıyla, bir hukuk düzeni tesis etme anlamında anayasa yapmaktan farklı bir durumdur bu; çünkü mutlak karar alma (hüküm verme) son tahlilde yasaya ihtiyaç duymaz: “yasa koymak için yasalara ihtiyaç duymadığını ispat” eden güce ihtiyaç duyar, yani egemene… Bu, poliitik olanın ortaya çıkma ânının da başlangıcıdır. Politika ise insanların en azından potansiyel çatışma ekseninde bir arada yaşama koşullarının bir düzene sokulmasını, dolayısıyla çatışma ve farklılık eksenlerinde bir birliğin sağlanmasını zorunlu kılar: Toplumda kolektivitelere ilişkin yerlerin ve rollerin dağıtılması, bunu sağlayan rızaya dayanan meşrûlaştırıcı pratiklerin, kurumların, örgütlenmelerin, söylemlerin oluşturulması. Böylece politika düzen (nizam) tesis eden faaliyetler bütününe eşdeğer hâl alır.

O hâlde, bir durumun “politik” olması, her şeyden önce, kurulu bir düzen (nizam) içinde eşitlik talebinin, o düzenin mantığına karşıt konuma gelecek düzeyde (mevcut ilişkileri yeniden şekillendirmeye başladığı eşikte) karşıt bir mantık olarak kendini duyurmasıyla mümkündür.

POLİTİK OLAN NEDİR?

O hâlde, bir durumun “politik” olması, her şeyden önce, kurulu bir düzen (nizam) içinde eşitlik talebinin, o düzenin mantığına karşıt konuma gelecek düzeyde (mevcut ilişkileri yeniden şekillendirmeye başladığı eşikte) karşıt bir mantık olarak kendini duyurmasıyla mümkündür. Bu anlamda politik olanı antagonist kılan veya antagonizmayı politik olanın ontolojik temeli yapan durum tam da budur: Eşitlik talebinin egemen olarak kurulmuş tarafın yerini zorlaması; böylece düzen (nizam) mantığının karşısında yer alan mantığın bir uyuşma (consensus) değil, halkın taraflara bölünmüşmüşlüğünün içerdiği karşıtlığa dayanan bir uyuşmazlık (dissensus) olarak vücut bulması: “Biz”i “Onlar”dan (veya Schmittgil anlamda “dost”u “düşman”dan ) ayıran, bu ayırımın hangi sınırlar içinde ilgilendirdiğini tayin eden ve bir yasaya (hukuka) tâbi kılan unsurlar arasındaki çekişmenin başlaması.

Gerçekten, bu anlamda düzenin dayandığı mantık, “taraf”ların konumunu tanımlayan “örtük bir yasa”dan başka bir şey olmadığını söyleyebileceğimiz gibi; anayasanın, klasik olarak, her şeyden önce ve sadece bir “yasa” gibi algılanmasının kaynağına da işaret etmiş sayılabiliriz. Söz konusu klasik anlayış, devleti politik olanı önceleyen bir olgu olarak gördüğünden, anayasayı “devlet nizamı”nın kuruluş ve işleyiş esaslarını tesis eden hukukî kurallar bütünü şeklinde görür; onu devletin tanımına içkin, bir halkın “politik statüsü”ne indirger. Oysa, bizim göstermeye çalıştığımız, politik olanın devleti öncelediği noktasından hareketle, “bir halkın politik statüsü”nün yerine “politik olanın statüsü”nü koyarak; anayasanın devletin değil, politik olanın nizamnamesi şeklinde tanımlanmasının daha uygun olacağıdır. Nitekim, son yıllarda yapılan tartışmalar da bu yönde olup, “politik anayasa(cılık)” mefhumu etrafında yoğunlaşmış bulunmaktadır. Şimdi bu mefhum üzerinde biraz durursak, şu hususları dikkate sunma imkanımız hasıl olabilir.

Bir anayasa yapma ihtiyacı, başlarda değindiğimiz gibi, bir toplumun kendi içinden (ulusal) ve dışından (uluslararası) politik durumun zorlamasıyla belirse de, son tahlilde bir “kurma eylemi” anlamına gelir. Fakat asıl mesele de tam bu noktada ortaya çıkar: Neyin kurulması? İddiamız, tekrarlarsak, belli bir durum içinde devletin yasal ve normatif temellerini atma anlamında devleti yeniden kurma şeklinde görülse de bir anayasanın esasında politik olanı kurduğudur. Yukarılarda yaptığımız açıklamalarla, bunun mantığını göstermeye çalıştık. Ama şimdi göstermek zorunda olduğumuz, o mantığın epistemolojisidir: Bir fikriyât olarak politik olanı kuran hukuk işleminin kapsamının ne olduğu?

“Hukukî Anayasa(cılık)”, anayasaya politikanın sınırlarını belirleme işlevi yükleyen ve bunu hukukî olarak korunmuş ve güçlendirilmiş esaslara bağlayan anlayışa karşılık gelir. “Politik Anayasa(cılık)” ise, yasama ve idarî tasarruflarla teşvik edilen veya sınırlanan hakların meşrûluğu süreci üzerine odaklanan bir anlayışı yansıtır; bu doğrultuda iktidarı kimin, hangi amaçla kullandığını esas alır.

HUKUKİ ANAYASACILIK VERSUS POLİTİK ANAYASACILIK

Hemen belirtelim ki, politik olanı kuran anayasa ve anayasacılık “politik anayasa” olarak adlandırılmakta ve bu “hukukî anayasa”dan farklı bir kategori niteliğinde mütâlaa edilmektedir. “Hukukî Anayasa(cılık)” (HA), anayasaya politikanın sınırlarını belirleme işlevi yükleyen ve bunu hukukî olarak korunmuş ve güçlendirilmiş esaslara bağlayan anlayışa karşılık gelir. “Politik Anayasa(cılık)” (PA) ise, yasama ve idarî tasarruflarla teşvik edilen veya sınırlanan hakların meşrûluğu süreci üzerine odaklanan bir anlayışı yansıtır; bu doğrultuda iktidarı kimin, hangi amaçla kullandığını esas alır.

İki tür arasındaki temel fark, HA’nın politikayı “kurucu dışarı” olarak almazken; PA’nın bunun tersi bir anlayışa dayanması, yani politik olanı “kurucu dışarı” olarak görmesidir. Nitekim, HA, temel anayasal ilkeleri politik düzenin sınırlayıcı önkoşulları sayar, politik olanı sınırlar, dolayısıyla hayatın birçok alanını ve değerlerini apolitik olarak mütâlaa eder. PA, bu anlayıştan uzak bir kavramlaştırmaya dayanır: Tüm yurttaşları adil bir toplumsal düzen oluşturmak üzere girişilen kolektif çabaya eşit katılımcılar olarak görür ve bunu politik olanın temel koşulları arasında sayar. Hâl böyle olunca, PA’da içkin anayasa mefhumu yasal sistemle değil, politik sistemle özdeşleşir, bu sebeple de politik iktidarın örgütlenmesine ve dağılımına atıfta bulunur.

Şüphesiz, birçok anayasada hukukî ve politik ögeler bir arada bulunmakla beraber; tarihsel olarak bakıldığında, HA Amerika Birleşik Devletleri, PA da İngiltere ile özdeşleşmiş anlayışlar olarak kabul görür. Bu özdeşleşmeyi ortaya çıkaran tarihsel faktör ise şudur: İngiliz örnekolayında yasaların krallardan daha eski olduğu anlayışı, “temel yasa’ için geçerlik kaynağının gelenek gibi kralların iradesinin dışında aşkın bir dayanağın belirleyiciliğine imkân tanımıştır. Dolayısıyla, politik düzenin aşkın bir dayanağı olarak gelenek İngiltere’de, sadece “yazısız” bir anayasa gibi istisnaî bir durum yaratmamış; anayasanın pratik zeminde de facto inşâsı şeklinde vücut bulmasına da yol açmıştır. HA ile özdeş ABD’de durum farklı gelişmiştir. Zaten, sözleşmeler ve yazılı anayasa anlayışına duyulan ihtiyaç, ancak Kuzey Amerika gibi politik geleneği olmayan yeni kurulmuş bir ülkede hâsıl olabilirdi. Bu ise politik düzen için alternatif aşkın bir dayanak bulmayı zorunlu kılmıştır. O da doğa ve doğal hukuk anlayışıydı: genel olarak varoluşun anlamının, gündelik hayatın pratik ve pragmatik doğal süreçlerinde aranması; hukukî düzenin, gelenekten bağımsız olarak söz konusu varoluştan türetilebileceği anlayışının yerleşmesi. Said Emir Ercümend’in vurguladığı gibi, “Amerikalı anayasa yapıcılar, anayasacı kadim özgürlükler retoriğini kullanıyorlardı, ancak onların hedefi, hükümeti sınırlandırmak değil, yaratmaktı. Gerilim, politik düzenin aşkın esası olarak yazılı olmayan temel kanunun ve geleneğin yerine, bir yazılı anayasada somutlaşmış tabiî hukukun konmasından ileri geliyordu.”

Burada dikkat edilmesi gereken husus, tarihsel olarak PA’dan HA’ya doğru bir geçiş esasken; güncel olarak HA’dan PA’ya geçiş sürecine hangi sebeplerle girilmiş olduğudur. Hemen belirtmek gerekirse temel sebep, HA’nın ABD’den başta Kıta Avrupası ve diğer ülkelere giderek yaygın bir anlayış şeklinde sirâyet ederek, genelde anayasa yargısını ön plana çıkarması, özelde de bunun bir “yargı iktidarı” (juristocracy) şekline bürünmesidir. Aşağıda bu husus üzerinde durulmaktadır.

Politik olanın inşâsının, halk içindeki bir parçanın (tarafın) eşitlik talebi üzerinden durumsal olarak ön plana çıkmasına veya lider konuma yükselmesine paralel bir süreç içinde vukû bulduğuna değinmiştik. Herhangi bir tarafın liderliği ise iki koşulu dikkate almamızı gerektirir. Birincisi, söz konusu tarafın, kısmî, dar çıkarların ötesine geçme, dolayısıyla diğer taraflarla uzlaşma kabiliyeti göstererek evrensel bir anlamlandırmayı üstlenmesi. İkincisi, bu kabiliyeti organize etmede, liderliği kabul ettirmede ve evrensel anlamlandırmayı üstlenmede bir entelektüel öncülüğün îfâ edilebilmesidir.

Bu koşulların meydana getirdiği süreç, söz konusu olan tarafın hegemonya tesis etmesine imkân tanır. Hegemonyanın tesis edilme süreci ise, ister istemez, her bir tarafın kendi elit sınıfı arasındaki stratejik çekişmeyi kaçınılmaz kılar. Dolayısıyla, kendi konumunu, çıkarlarını koruma, bu stratejik çekişmenin mahiyetini tayin eden önemli unsurlar olarak ortaya çıkar. Bu durum kurulu bir iktidara (egemene) karşı olmayla ilgili bir süreç şeklinde işleyeceğinden; kurulu iktidarın politik unsuru (agent) olarak devleti, dolayısıyla devlet elitlerini de müdahil kılar. Böylece, kazanılmış hakları/faydaları korumak ile karşıt elit grubun eşitlik talebiyle o hak ve faydaları yerinden etme girişimi arasında devlet elitlerini kendi hegemonyalarını koruma/pekiştirme yönünde harekete geçirir.

Türkiye’de bu durumun konsolide edilmiş şekilde karşımıza çıktığı dönemler olmuştur. Hirschl’e göre, Türkiye’de söz konusu dönemlerde özellikle kamu eğitim sistemindeki giyim tarzı (türban) ve pro-İslâmî partilerin kapatılmasında görüldüğü üzere, seküler-dinsel eksende ortaya çıkan çatışmanın çözümünü, egemen elitin yargı gücüne havale etmesi; yargıyı hegemonik korunmanın bir aracı gören gelenekselleşmiş beklentinin çok somut bir tezâhürüdür.

ANAYASA(CILIK) YOLULUYLA YARGI İKTİDARINI GÜÇLENDİRMEK

Yazımızın başlarında hukukun bir kontrol aracı olarak gördüğü işleve değinmiş ve bunun, kazanılmış haklar/faydalar etrafındaki bir çekişmeyi egemen olanın lehine çalıştırılması olasılığından bahsetmiştik. Yargının güçlenmesini veya “yargı iktidarı”na doğru gidişin de bu perspektiften incelenmesi bize daha somut açıklama imkânı kazandıracaktır. Nitekim, Anayasa Hukukçusu Ran Hirschl önemli bir çalışmasında söz konusu imkânı çok güçlü teorik bir bakışla ve çok zengin görgül verilerle bizlere sunmaktadır.

Hirschl, Kanada, Yeni Zelanda, İsrail ve Güney Afrika gibi dört ülke üzerine yaptığı incelemede yargı güçlenmesi, dolayısıyla bir yargı iktidarına yönelişin sebepleri üzerinde durmuştur. Belirtilen ülkelerin örnekolay olarak alınmasının nedeni ise o ülkelerde anayasa yargısı mevcut değilken, bir “anayasa devrimi”yle yargının, anayasaya uygunluğu denetlemede etkin bir statüye yükselmiş olmasıdır. Şüphesiz, Hirschl’i meşgul eden temel soru, bu ülkelerin bir anayasa devrimi yapacak kadar (Kanada’da 1982, Yeni Zelanda’da 1990, İsrail’de 1992, Güney Afrika’da, 1993, 1995, 1996) yargıyı güçlendirmek istemelerini sağlayan etkenlerin ve bunların doğurduğu politik sonuçların neler olduğudur? Cevap, global neo-liberalizmin yarattığı etkiyle verili toplumlardaki mevcut egemen elitlerin kazanılmış hak ve faydalarının, dolayısıyla iktidardaki konumlarının aşınmaya başlamış olması; onları kaybetmek korkusuyla kontrolünü daha kolay sağlayabileceklerini varsaydıkları anayasa yargısına yaslanmayı tercih etmeye yönelmeleridir.

Ran Hirschl

Hirschl, anayasacılık yoluyla yargının güçlendirilmesinin en iyi şekilde üç anahtar elit grup arasındaki “stratejik oyun”a bakılarak anlaşılabileceğini ileri sürmektedir. Bu gruplar, mevcut politik sistem içindeki iktidarları aşınmış olan politik elitler; çıkarlarını ve kontrol güçlerini yitirmeye başlayan ekonomik elitler, nihayet iktidarlarını artırmak isteyen yargısal elitlerdir. (Bu elitler arasındaki uzlaşmayı ve bu uzlaşmanın yargı gücünün artması şeklindeki tezâhürünü Hirschl, hegemonyacı korunma (hegemonic preservation) olarak nitelendirmektedir. Hegemonyacı Korunma içindeki elitler, bir yandan anayasal reformların zamanlamasını, çapını ve mahiyetini tayin etmeye çalışırlarken; öbür yandan, kendi hegemonyalarını pekiştirecek tedbirleri uygulamaya koyarlar: politika oluşturmaya dair yetkileri, seçimle gelmiş politik güçlerden, yarı özerk profesyonel politika oluşturucu kuruluşlara transfer etmeye girişirler. Böylece, çoğunlukçu demokratik mekanizmalardan gelen politik talepleri dışlamaya yönelirler; bunda da etkili bir araç olarak Anayasa Mahkemesini kullanırlar.

Benzer bir durum Türkiye’de de görülmüştür. Nitekim, yargı gücünün yükselişinin en tatmin edici açıklamasını Hirschl’in yaptığını söyleyen Ergun Özbudun; tarihsel bir perspektiften Türkiye’deki gelişmeleri Hirschl’in yaklaşımına paralel olarak tahlil etmiştir. Özbudun da Türkiye’deki anayasal gelişmelerin odağında elitler (egemen devlet elitleri ve diğerleri) arasındaki çıkar ve statü çatışması olduğunu vurgulamakta; yargı iktidarının sembolü olan Anayasa Mahkemesi’nin kurulduğu yıldan (1962) itibaren, hemen her dönem devlet elitlerinin temel politik değer ve tercihlerini koruyacak bir araç olarak düşünüldüğüne ve Mahkeme’nin de bu beklentiye uygun hareket ettiğine dikkat çekmiştir.

Türkiye’de bu durumun konsolide edilmiş şekilde karşımıza çıktığı dönemler olmuştur. O kadar ki, Hirschl, anayasa mahkemelerinin işlevlerini ayrıca tahlil ettiği bir yazısında; Türkiye’nin durumunu (Mısır ve İsrail ile karşılaştırarak) tartışırken, hegemonik korunma’nın ne şekilde tezâhür ettiğini berrak bir şekilde resmetmiştir. Hirschl’e göre, Türkiye’de söz konusu dönemlerde özellikle kamu eğitim sistemindeki giyim tarzı (türban) ve pro-İslâmî partilerin kapatılmasında görüldüğü üzere, seküler-dinsel eksende ortaya çıkan çatışmanın çözümünü, egemen elitin yargı gücüne havale etmesi; yargıyı hegemonik korunmanın bir aracı gören gelenekselleşmiş beklentinin çok somut bir tezâhürüdür. Söz konusu çatışmada Türk Anayasa Mahkemesi kararlarıyla egemen elitlere avantajlı bir konum sağlarken, çoğunluğun iradesi olan parlamentonun kararlarının uygulanmasına set çeken bir işlev görmüş; bununla kalmamış -Jacques Ranciere’in terminoljisiyle ifade edersek- “taraf sayılmayan tarafın” (dindar kesimin) politik taleplerinin dışlanmasını da sağlamıştır.

Buna rağmen, egemen elitin yargı gücünü araçsal kılarak uyguladığı göstermelik demokrasisi; dışlananların “gerçek” demokrasi taleplerini kışkırtsa da o taleplerin sahici bir arzuya dönüşmesi, bir belirsizliği içerme olasılığına sahip olmuştur. Çünkü, karşı-hegemonya olarak vücuda gelen taraf, yerini almak istediği tarafın tesis etmiş olduğu belirli bir politik-kültürel gelenek içinde şekillenmiş olduğu için, yargı gücünü kendi egemenliğinin pekiştirilmesinde kullanmayacağının garantisi muğlak kalmıştır.

Yazımızda anayasanın politik bir metin olduğu vurgusunu yaparak, anayasa yapımının da esasında verili toplumdaki elitler arası bir çatışmayı yansıttığını resmetmeye çalıştık. Elitler arası çatışmanın bir savaş durumuna dönüşmemesi, dolayısıyla politikanın Schmittgil anlamda “dost-düşman” ilişkisi mahiyetine bürünmemesi için, Montesquieu’den beri önerilen “güçler ayrılığı” anlayışı; buna bağlı olarak, anayasanın politik iktidarın kötüye kullanılmasını önleyici tek mekanizma şeklinde kabulü, özünde politik olanın üzerini hukukla örttüğü için, tam bir çözüm değildir. Bir anayasanın Montesquieu’nün “kanunların ruhu” diye tâbir ettiği sosyal ve politik altyapının varlığı olmadan; dolayısıyla bu anayasanın inşâ olabileceği eşitliğe dayanan bir politik kültür zemini döşenmeden, hangi kesim vücut verirse versin, anayasacılığın formal kurumlarının can çekişmeye mahkûm olacağı mukadderdir, denebilir.

*Bu yazının geniş çok daha geniş şekli ilk Prof. Dr. Ergun Özbudun’a Armağan, Cilt II: Siyaset Bilimi (Yetkin Yayınevi, 2008) ve daha sonra benim Toplum Felsefesi Yazıları. Bir Türkiye Günlüğü kitabımda (Cedit Neşriyat, 2023) “Politik Anayasacılık: Hukukun Politik Mantığı” başlığıyla yer almıştır.

About
Latest Posts

Ali Yaşar Sarıbay

18 Ocak 1952 tarihinde Adana’da doğdu. Tarsus Lisesi’ni (1969) ve İ.Ü. İktisat Fakültesi’ni (1973) bitirdi. Aynı fakültede doktora yaptı (1979). 1984’te doçent, 1990’da profesör ünvanını aldı.

Amerika Birleşik Devletleri’nde (Iowa Üniversitesi’nde 1980-1981 yıllarında misafir öğretim üyesi, Ohio State Üniversitesi’nde 1988-1989 yıllarında, Fulbright burslusu olarak) Siyasal Sosyoloji ve Siyasal Psikoloji çalışmaları yaptı.

1976’dan beri Uludağ Üniversitesi’nde Siyaset Sosyolojisi ve Din Sosyolojisi alanlarında çalışmakta ve dersler vermektedir.

Latest posts by Ali Yaşar Sarıbay (see all)