Yasal ve rutin faaliyetler cezalandırma gerekçesi yapılabilir mi?

AİHM’e göre, terör üyeliği suçunun unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerekir. Yani, gerçekleştirildikleri dönemde suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya Sözleşme’de (AİHS) korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, kişinin silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği şüphesini desteklemek için kullanılamaz.

1. GENEL OLARAK

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 63 yıllık tarihinde “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 7. maddesiyle ilgili en ağır ihlali 26/9/2023’te Yüksel Yalçınkaya başvurusu kapsamında Türkiye aleyhine vermiştir.[1] Yalçınkaya kararında, mahkemelerin sırf Bylock kullanmanın örgüt üyeliği suçunu oluşturduğu ve adeta Bylock’un suçun unsuruymuş gibi değerlendirmelerini TCK’nın 314. maddesinin öngörülmez biçimde geniş yorumlanması olarak kabul etmiş ve “yüklenen ByLock kullanma fiilinin kanunda suç olarak tanımlanmadığını” söyleyerek, bu hususu yasallık ilkesine aykırı bulmuştur. Bu yazıda ise Bylock dışındaki kriterlerin güncel yargılamalar kapsamında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağına yer verilmiştir.

2. YASAL VE RUTİN FAALİYETLER VE YASALLIK KARİNESİ

Yalçınkaya kararı ağırlıklı olarak, Bylock kullanımının silahlı örgüt üyeliği suçuna vücut verip vermeyeceğine ilişkindir ve kararda ortaya konulan ilkeler gereğince Bylock’un artık cezalandırma gerekçesi yapılabilmesi mümkün değildir. Ancak, güncel yargılamalarda ana suçlayıcı delil Bylock kabul edilse de birçok kriter de yan delil olarak cezalandırmaya gerekçe yapılmaktadır. Yalçınkaya kararında bu kriterler açısından da çok önemli hususlara yer verilmiştir. Başka bir ifadeyle, kararda hangi şartların varlığı halinde bu kriterlerin cezalandırma gerekçesi yapılabileceği de ortaya konulmuştur. Hatta AİHM, bu kriterler hakkında Bylock’la ilgili inceleme ve ihlal gerekçelerini daha da ileriye taşımış ve dernek-sendika üyeliği ile Bank Asya’da hesap hareketliliği gibi fiillerin “yasallık karinesinin” bir gereği ve AİHS’teki hakların kullanımıyla ilgili olduklarını belirtmiştir.

AİHM konuyla ilgili olarak, ulusal mahkemelerin bu eylemlerin başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturmaları gerektiğini; özellikle de başvurucunun Bank Asya işlemlerini açıklamak için yaptığı açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman araştırılmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını söylemiştir (P. 343).

AİHM bu kararında; bu fiillerin, şüphelinin davranışında sorumluluk unsuruna işaret eden düşünsel bir bağ gibi, söz konusu şüpheleri haklı çıkarabilecek başka bir unsurun yokluğunda, kanunilik karinesinden yararlandığını söylemiştir.

3. YASALLIK KARİNESİNDEN YARARLANACAK EYLEMLER VE AİHM’İN TANER KILIÇ KARARI

AİHM, terör üyeliği suçunun unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini ve eylemlerin cezai sorumluluğun belirlenmesinde kullanılmasının ilgili haklara müdahale anlamına gelebileceğini belirtmiştir. Ayrıca, iddianamede ve kararlarda sadece yan bir şekilde (yan delil) olsa bile AİHS tarafından korunan eylemelere yer verilmesini Sözleşme kapsamındaki haklara müdahale için yeterli kabul etmiştir (P. 387 ve 390).

AİHM, daha önce verdiği Taner Kılıç kararına[2] da atıf yaparak bu söylemlerini pekiştirmiştir. Bahsi geçen Taner Kılıç kararında başvurucunun tutuklanmasına gerekçe yapılan hususlar; Bylock kullanmak, Zaman Gazetesi aboneliği, başvurucunun kız kardeşinin bu gazetenin editörüyle evli olması, çocuğunu kapatılan bir okula göndermesi ve Bank Asya’da hesabının bulunmasıdır (P. 9).

AİHM bu kararında; bu fiillerin, şüphelinin davranışında sorumluluk unsuruna işaret eden düşünsel bir bağ gibi, söz konusu şüpheleri haklı çıkarabilecek başka bir unsurun yokluğunda, kanunilik karinesinden yararlandığını söylemiştir.

Ayrıca, bir kişiye atfedilen eylem veya olguların, meydana geldikleri sırada suç teşkil etmemesi halinde makul şüphenin de gerçekleşmeyeceğini belirterek ihlal kararı vermiştir (P. 105). Şüphelinin tutuklanması için makul şüphe dahi teşkil etmeyen eylemlerin cezalandırma gerekçesi yapılamayacağı izahtan varestedir. Atıf yapılan karardan da anlaşılacağı üzere, Taner Kılıç’ın tutuklanmasına gerekçe yapılan hususların tamamı yasallık karinesinden yararlanan ve bırakın cezalandırmayı, tutuklamaya bile gerekçe yapılamayacak hususlardır.

Ulusal mahkemeler gibi Hükümet de başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmamıştır. Ulusal mahkemelerin ve Hükümetin tek yaptığı, söz konusu sendika ve derneğin “FETÖ/PDY’nin” amaçları doğrultusunda hareket ettiğini ileri sürmek olmuştur.

4. SUÇLAMAYA İLİŞKİN EYLEMLERİN NİTELİĞİ VE AİHM’İN ATİLLA TAŞ KARARI

AİHM, şekli suç mantığıyla ve varsayımlarla cezalandırma yapıldığını vurgulamak için başvurucunun üyesi olduğu sendika ve derneğin sadece OHAL KHK’ları ile kapatıldığına yer verildiğini, ancak başvuranın bu yapılar içerisinde şiddete teşvik veya demokratik bir toplumun temellerini reddetme olarak yorumlanabilecek herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığını ve eğer bulunmuşsa da bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığını belirtmiştir.

Aynı şekilde, ulusal mahkemeler gibi Hükümet de başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmamıştır. Ulusal mahkemelerin ve Hükümetin tek yaptığı, söz konusu sendika ve derneğin “FETÖ/PDY’nin” amaçları doğrultusunda hareket ettiğini ileri sürmek olmuştur (P. 391-392). Tıpkı diğer dosyalarda bireyselleştirme yapılmadan ve örgütsel faaliyete ilişkin somut bir delil gösterilmeden yasal faaliyetlerin suç delili kabul edilmesi gibi!

AİHM, bu görüşlerini desteklemek adına daha önce yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle tutuklanan Atilla Taş hakkında verdiği karara[3] atıf yapmıştır. Bu karara konu olan olay da başvurucu, çalıştığı gazeteye kayyum atanmasını protesto etmek için yapılan bir toplantıya katılmakla suçlanmıştır. AİHM, olayların meydana geldiği sırada söz konusu gazetenin bir örgüt tarafından kontrol edildiğine ilişkin herhangi bir mahkeme kararı bulunmadığını ve başvurucunun “barışçıl bir toplantıya katılmasının” ilgilinin terör suçu işlediğine ilişkin objektif bir gözlemciyi ikna edecek nitelikte olmadığı belirterek ihlal kararı vermiştir. Zira Mahkemeye göre başvurucuya atfedilen eylemeler, ilgilinin AİHS’in özellikle 10 ve 11. maddelerinden doğan haklarını kullanmasına ilişkindir.

Atıf yapılan karardan da anlaşılacağı üzere, Atilla Taş’ın tutuklanmasına gerekçe yapılan meşru bir gazetede çalışmak ve barışçıl bir toplantıya katılmak suç olmadığı gibi tutuklamaya ve hele de cezalandırmaya hiçbir şekilde gerekçe yapılamaz. Tıpkı, KHK ile kapatılan diğer kurumlarda çalışma ya da barışçıl dini sohbetlere katılmanın suç ve cezalandırma gerekçesi olamayacağı gibi!

5. 314. MADDENİN ÖNGÖRÜLMEZ YORUMU VE AİHM’İN SELAHATTİN DEMİRTAŞ KARARI

AİHM’in yasal ve rutin faaliyetlerin cezalandırmaya gerekçe yapılamayacağını belirterek verdiği ihlale dayanak yaptığı bir diğer karar Selahattin Demirtaş hakkında verdiği ihlal kararıdır[4] ve AİHM Yalçınkaya kararında, bu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığını belirtmiştir. Zira AİHM’e göre yasal bir hakkın (bu dosya da ifade özgürlüğü) kullanılması, herhangi bir somut delil gösterilmeden silahlı bir örgüte üye olma, terör örgütü kurma veya yönetme ile bir tutulup TCK’nın 314. maddesinin bu kadar geniş yorumlanmasını haklı göstermez.

Yalçınkaya kararında da dernek ve sendika üyeliğine, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkûmiyetini destekleyici faktörler olarak yer verilse de bu eylemlerin hangi gerekçelerle örgüt üyeliğinin delili olduğu gösterilmemiştir. Bu nedenle, TCK’nın 314. maddesinin, bu hükmü yorumlayan içtihatlarda gerekli olan ve silahlı bir terör örgütüne üyeliği gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerini yerine getirecek somut unsurlar olmaksızın, gerçekleştirildiği dönemde yasal olan faaliyetlerin öngörülemeyen bir şekilde genişletildiği ortadadır.

SONUÇ

AİHM’e göre, terör üyeliği suçunun unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerekir. Yani, gerçekleştirildikleri dönemde suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya Sözleşme’de (AİHS) korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, kişinin silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği şüphesini desteklemek için kullanılamaz.

Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere;

Bir kişinin bir derneğe, sendika veya diğer bir tüzel kişiliğe üye olması, faaliyetlerine katılması ve/veya aktif olarak yöneticiliğin yapması, AİHS’nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğü ve 11. maddesindeki toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün,
Gazete, dergi aboneliği, bunların satın alınması, gazetede köşe yazarlığı ifade ve basın özgürlüğü (m. 10) ile özel hayata saygı hakkının (m. 8),
Yasal bir STK’ya bağış yapmak veya faaliyetlerine katılmak ve burs vermek, örgütlenme özgürlüğü (m.11) ile özel hayata saygı hakkının,
Bir okula veya dershaneye çocuğunu göndermek, eğitim ve özel hayata saygı haklarının,
Digitürk ve benzeri bir yayın platformlarındaki aboneliği sonlandırmak, ifade özgürlüğünün,
Geçmişte barışçıl dini sohbetlere katılmak, eğitim faaliyetlerine maddi katkı sağlamak toplanma, ifade ve din ve vicdan özgürlüğünün (AİHS m.9, 10 ve 11),
Evinde yasal kitap, gazete ve dergi bulundurmak, ifade ve basın özgürlüğünün,
Bylock ve Kakao Talk gibi haberleşme programları kullanmak ve ankesörlü telefondan aranmak, adil yargılanma (m.6) ve özel hayata saygı hakkının,
Geçmişte bazı kişilerle yapılan görüşmelere ilişkin HTS kayıtları, özel hayata saygı hakkının,
Bank Asya’da bankacılık işlemleri yapmak, mülkiyet hakkının (Ek Prot. 1 m. 1),
Hukuka aykırı Garson fişlemelerinde bilgilerinin bulunması, özel yaşama saygı hakkının ve
KHK ile kapatılan bir kurumda çalışmak özel yaşama saygı hakkının koruması altındadır ve hiçbir şekilde cezalandırmaya gerekçe yapılamazlar