Yargılaması yeniden başlayacak Yalçınkaya dosyasında ne olacak?

Yeniden başlayacak Yalçınkaya dosyasında 6. madde kapsamındaki ihlal gerekçeleri karşılansa bile 7. madde kapsamındaki ihlal gerekçesinin karşılanabilmesi mümkün değildir. Ankara Başsavcılığının Yalçınkaya’ya ait olduğu iddia edilen ham! verileri göndermemesi halinde, 6. madde kapsamındaki ihlal gerekçelerinin de karşılanması imkansız hale gelecek ve Bylock bizzat yargı eliyle delil olma özelliğini kaybedecektir.

AİHM’in 26/9/2023tarihinde verdiği ihlal kararı sonrası Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, yeniden yargılanma talebini kabul etmiş, 28/11/2023’te hazırladığı tensip zaptıyla dosyaya getirilmesini istediği hususları ilgili yerlere yazmış ve duruşmanın 02/4/2024 tarihine, yani yarına bırakılmasına karar vermiştir. Tensip zaptında en dikkat çeken husus, mahkemenin Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı (TDT) yanında, Yalçınkaya’ya ait olduğu iddia edilen Bylock içeriğine konu ham verinin temininin mümkün olması halinde gönderilmesini istemesi olmuştur.

Acaba bu talep ne anlama gelmektedir ve bu talep Ankara C. Başsavcılığı tarafından karşılanacak mıdır?

Tensipte, AİHM’in 6. madde kapsamında verdiği ihlal gerekçelerinden sadece bu hususa yer verilmesi bir eksiklik olduğu gibi Yalçınkaya kararının mahkemece tam anlaşılamadığınıgöstermekte ve özellikle de savcılığa tesliminden önce Bylock verilerinin güvenirliliğinin nasıl sağlandığına ilişkin sorularla ilgili bir hususa yer verilmemiştir.

Ankara C. Başsavcılığı Yalçınkaya’ya ait olduğu iddia edilen içeriklere ilişkin ham verileri gönderecek midir? Bu soruya olumlu cevap vermek pek olası görünmemektedir. Muhtemelen Ankara savcılığı, verilerin bölünerek gönderilmesinin mümkün olmadığını, tamamının gönderilmesinin de diğer kişilerin kişisel verileri açısından sıkıntı oluşturacağını söyleyecek ve talebi yerine getirmeyecektir.

SAVCILIK MUHTEMELEN TALEBİ YERİNE GETİRMEYECEK

Acaba Ankara C. Başsavcılığı bu talebi yerine getirecek ve Yalçınkaya’ya ait olduğu iddia edilen içeriklere ilişkin ham verileri gönderecek midir?

Bu soruya olumlu cevap vermek pek olası görünmemektedir. Muhtemelen Ankara savcılığı, verilerin bölünerek gönderilmesinin mümkün olmadığını, tamamının gönderilmesinin de diğer kişilerin kişisel verileri açısından sıkıntı oluşturacağını söyleyecek ve talebi yerine getirmeyecektir. Her ne kadar böyle bir gerekçeyle talep reddedilse de verilerin gönderilemesebebinin bu olmayacağı düşünülmektedir. Bize göre böyle bir cevabın gerçek sebepleri şunlardır; Ankara savcılığı da bilmektedir ki bu veriler orijinal değildir bütünlükleri bozulmuştur. Yani hukuka aykırı delildir. Kaldı ki bizzat Ankara Savcılığının 2017’de aldırdığı bilirkişi raporuyla da bu durum sabittir. Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinin talebi üzerine verilerin tamamının gönderilip mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu aldırılması ve Bylock verilerinin tıpkı AİHM’in tespitlerinde olduğu gibi bütünlüklerinin bozuk olduğununtespiti istenmeyecektir.

Tabi bu durumda Bylock nedeniyle mağduriyet yaşayanların Ankara C. Başsavcılığına şu soruları sormaları kaçınılmaz olacaktır;

Sadece TDT yeterli olacak mı ve verileri mahkeme tarafından inceletilememiş Bylock nedeniyle ceza verilebilecek midir? Hayır. Zira, AİHM’e göre TDT özet bir belge ve ham bir veridir. Ham verilere dayanılarak hazırlandığı iddia edilen TDT’lere delil muamelesi yapılması mümkün olmayacaktır. Ayrıca, Bylock nedeniyle ceza verilebilmesi de mümkün değildir.

BYLOCK NEDENİYLE DE CEZA VERİLEMEZ

Peki bu durumda ne olacaktır? Sadece TDT yeterli olacak mı ve verileri mahkeme tarafından inceletilememiş Bylock nedeniyle ceza verilebilecek midir?

Bu sorunun cevabı da hayırdır. Zira, AİHM’e göre TDT özet bir belge ve ham bir veridir.Emniyet ve MİT’in ilgililerin Bylock kullanıcı olduklarına nasıl ulaştıklarını gösteren kesin nitelikte bir belge değildir (Parıldak/Türkiye, §80, Kılıç/Türkiye, §108, Akgün/Türkiye §108). Dolayısıyla, ham verilerin incelenemediği bir yerde, ham verilere dayanılarak hazırlandığı iddia edilen TDT’lere delil muamelesi yapılması mümkün olmayacaktır.

Ayrıca, Bylock hukuka uygun elde edilmiş ya da AİHM’in ihlal gerekçeleri mahkemece karşılanmış olsa bile sadece Bylock nedeniyle ceza verilebilmesi de mümkün değildir. Çünkü AİHM, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine de karar vermiş ve Yalçınkaya ile birlikte yüz binden fazla kişinin suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı dahi araştırılmadan cezalandırıldığını söylemiştir. Bylock hukuka uygun kabul edilse bile TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt üyeliği suçunun bir unsuru olmadığından, cezalandırmaya da gerekçe yapılamayacaktır. Bu durumda mahkeme, suçun unsurlarının Yalçınkaya açısından nasıl gerçekleştiğini şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koymalıdır.

Peki bu mümkün müdür? Gelinen nokta itibariyle değildir. Mahkeme bu amaca dönük olarak, tensip zaptında hâlâ Yalçınkaya’nın Bank Asya hesap hareketliliğini, Digitürk aboneliğini iptal edip etmediğini ya da hakkında verilen etkin pişmanlık beyanları bulunup bulunmadığını sorsa da; bunların hiç biri bir netice vermeyecek ve ne suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ne de manevi unsur olan darbe teşebbüsünü bilme ve isteme hususu ispatlanamayacak ve en nihayetinde başta Yalçınkaya olmak üzere yüz binden fazla kişi beraat edecektir.

Başka bir deyişle, yeniden başlayan Yalçınkaya dosyasında 6. madde kapsamındaki ihlal gerekçeleri karşılansa bile 7. madde kapsamındaki ihlal gerekçesinin karşılanabilmesi mümkün değildir. Öngörümüzün çıkması ve Ankara Başsavcılığının Yalçınkaya ya ait olduğu iddia edilen ham! verileri göndermemesi halinde, 6. madde kapsamındaki ihlal gerekçelerinin de karşılanması imkansız hale gelecek ve Bylock bizzat yargı eliyle delil olma özelliğini kaybedecektir.

Yalçınkaya dosyası ve benzer nitelikteki yüz binden fazla dosyayla ilgili asıl ve ispatı gereken husus, Bylock ya da kriter kabul edilen hususlarla insanların nasıl örgüt üyeliği suçunu işledikleridir. Ancak, mevcut durumda bunun ispatı mümkün değildir. Çünkü bu suçun olmazsa olmazı cebir ve şiddettir ve kriter kabul edilen hususların hiç birinde cebir-şiddet olmadığı gibi tamamı yasal-rutin faaliyetlerdir.

SONUÇ YERİNE

Sonuç olarak; mevcut durum itibariyle hem Yalçınkaya, hem de benzer nitelikteki yüz binden fazla dosyada AİHM’in Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal gerekçelerinin ve daha önemlisi suç ve cezaların yasallığı ilkesiyle (AİHS m.7) ilgili belirttiği hususların karşılanabilmesi mümkün değildir. Zira AİHM, AİHS’in 7. maddesiyle ilgili ihlal de çok önemli bir hususa vurgu yapmış ve suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği dahi araştırılmadan “otomatik” ve “varsayımlarla” cezalandırma yapıldığını söylemiştir.

Otomatik cezalandırma yapılmıştır. Çünkü hem Bylock, hem de kriter kabul edilen diğer hususlarla ilgili (ankesör, tanık, banka, sendika/dernek) yapılan yargılamaların hiç birinde örgüt üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurunun nasıl gerçekleştiği gösterilmemiş, TCK’da örgüt üyeliği suçunun unsuru olarak yer almayan bu kriterler sanki suçun unsuruymuş gibi kabul edilerek otomatik cezalandırma yapılmıştır. Bu nedenle, bu dosyaların tamamında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince “yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması” nedeniyle beraat kararı verilecektir.

Varsayımlarla cezalandırma yapılmıştır. Çünkü mahkemeler, Bylock kullanmak suretiyle ilgililer açısından örgüt üyeliği suçunun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ve daha önemlisi darbe teşebbüsünden aylar önce sunucusu kapatılmış bir uygulamayıkullanmak suretiyle suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilme ve isteme hususunun nasıl gerçekleştiğini göstermemişlerdir. Bu yapılmadan, tam da AİHM’in ihlal gerekçesinde belirttiği gibi bir kişi Bylock kullandıysa, Bankaya para yatırdıysa, çağırıldığı için görev yerine gittiyse, görevlendirme ya da atama listelerinde ismi varsa, dernek veya sendika üyesiyse ya da ankesörlü telefondan arandıysa, yani kriter kabul edilen hususlar bir kişi için söz konusuysa bu kişi terör örgütü üyesidir varsayımıyla hareket edilerek cezalandırma yapılmıştır.

Yarın tekrar yargılamasına başlanacak Yalçınkaya dosyası ve benzer nitelikteki yüz binden fazla dosyayla ilgili asıl ve çözülmesi gereken sorun budur. Bu yargılamalar, kamuoyunda Bylock yargılamaları olarak bilinse de işin aslı öyle değildir. Zira, bu dosyalarda mahkemelerin hiç bir şüpheye yer bırakmadan ispatlamaları gereken husus; Bylock ya da kriter kabul edilen hususlarla insanların nasıl örgüt üyeliği suçunu işledikleridir. Ancak, mevcut durumda bunun ispatı da mümkün değildir. Çünkü bu suçun olmazsa olmazı cebir ve şiddettir ve kriter kabul edilen hususların hiç birinde cebir-şiddet olmadığı gibi tamamı yasal-rutin faaliyetlerdir ve hepsi Anayasa ve AİHS’te düzenlenen bir hakka karşılık gelmektedir. Başka bir ifadeyle, bu dosyalarda yargılama konusu yapılan hususlar yasal ve anayasal hakların kullanımıdır ve bu haklarını kullandıkları için insanlar cezalandırılmışlardır.