Anayasa Mahkemesi’nin 50 gün arayla verdiği iki farklı karar ne anlama gelmektedir?

Aradan geçen 9 yıla ve Yalçınkaya kararının üzerinden geçen 18 aya rağmen AYM henüz hukuken olması gereken bir karar verememiştir. Verdiği ihlal kararlarının hiçbiri ortada dağ gibi duran soruna çözüm üretmemiş, bilakis AİHM’in sistemik dediği sorunu büyütmüştür. Verdiği ihlal kararlarını suçun unsurlarının yokluğu nedeniyle değil, gerekçe eksikliğinden vermiştir.

Güncel yargılamalar konusunda en önemli gelişmelerden biri hiç şüphesiz Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) son zamanlarda Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlali iddiasıyla yapılan başvurularla ilgili verdiği kararlardır. Bu yazı da özellikle AYM’nin birbirine çok benzeyen iki başvuruda 50 gün arayla verdiği farklı kararlar başta olmak üzere, son dönemde verdiği kararlara ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.[1]

AYM’nin Son Dönemde Verdiği Kararların Niteliği

Bahse konu kararların ortak özelliği, AYM’nin Yalçınkaya kararının üzerinden 18 ay sonra verilmiş olmaları ve hiçbirinde “en güçlü” ve hatta “kutsal delil” kabul edilen Bylock kullanım iddiasının bulunmamasıdır. Bunun nedeninin, AYM’nin Yalçınkaya kararını görmezden gelmekteki ısrarı ve Hükümetin ancak destekleyici delil olabileceğini belirttiği; Bank Asya, dernek/sendika üyeliği, gazete aboneliği, gösteriye katılma ve SGK’lı olarak bir kurumda çalışma gibi hususlar nedeniyle verilen cezalarda bile ihlal bulmayan AYM’nin, kendince bir çerçeve çizerek özellikle “tespit ve değerlendirme tutanağı” olan Bylock dosyalarında vermeyi planladığı kabul edilmezlik kararları için bir alt yapı oluşturma isteği olduğu düşünülmektedir.

Birbirine Çok Benzeyen İki Dosyada Verilen İki Farklı Karar

Bahse konu kararlar, Şenol Tataroğlu[2] ve Yahya Turgut[3] başvurularına ilişkindir. Her iki karara konu olaylar aynı olmasına rağmen, AYM Şenol Tataroğlu başvurusunda suçta ve cezada yasallık ilkesinin ihlaline, Yahya Turgut başvurusunun da reddine karar vermiştir.

Şenol Tataroğlu Başvurusu

AYM’nin başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmü nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline karar verdiği bu dosyada başvurucunun cezalandırılmasına gerekçe yapılan hususlar şunlardır;

* Çeşitli kurumlarda tayine tabi çalışan olarak ve yönetici düzeyinde görevler alması ve bu görevlerine ilişkin 13.06.2016 tarihine kadar SGK kaydı tespit edilmesi,

* 2014 başı ve sonrasına ilişkin dönemde Bank Asya’da yeni hesap açtırdığına ve hasabındaki meblağları arttırdığına ilişkin bilirkişi raporu bulunması,

* Zaman Gazetesine yeni abonelik kazandırmaya çalışması,

* Dernek üyeliği,

* Malatya Adliyesi önünde yapılan protesto gösterisine katılması ve

* Çalıştığı kurumlarda toplantılar yapılması.

AYM; ilk derece mahkemesinin, başvurucunun mahkumiyetine esas aldığı fiillerin suç oluşturan ya da örgütsel faaliyetler bağlamında gerçekleştirilen fiiller olduğunu, bu fiilleri işlediği sırada başvurucunun söz konusu yapının “bir terör örgütü niteliğinden haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğini” ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koyamadığını ve başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilemediğini belirtererek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline karar vermiştir.

Yahya Turgut Başvurusu

Şenol Tataroğlu başvurusunda ihlal bulan AYM, neredeyse aynı gerekçelerle verilen mahkumiyet kararına ilişkin Yahya Turgut başvurusunda ihlal bulmamıştır. Yahya Turgut başvurusunda mahkumiyete gerekçe yapılan hususlar şunlardır;

* Sendika üyeliği,

* Başvurucunun "örgüt içi tayine tabi" olarak örgüte ait okulda yönetici olarak çalışması,

* Bu görevi sırasında 2014 yılından itibaren örgüt adına kurban parası ve himmet adı altında para toplanmasını sağlaması,

* Okulda öğrencilere Fetullah Gülen'i öven konuşmalar yapması,

* Okuldaki öğretmenlerin Elâzığ Adalet Sarayı önünde gerçekleşen protesto eylemine katılmalarını organize edip bu eyleme katılması,

* Ele geçirilen dijital materyallerde bazı sosyal medya hesaplarını takip ettiğinin anlaşılması ve

* Bank Asya’da hesabının bulunması.

İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında, başvurucunun söz konusu eylemleri "örgüt içi tayine tabi" olarak yerine getirdiği ifade etmiş ve başvurucunun bu eylemleriyle nihai amacı bilmediğinden söz edilemeyeceği ve gönüllü olarak hiyerarşiye dâhil olmayı tercih ettiğini tespit etmiştir. AYM’de bu tespitte bir sorun görmemiştir. AYM’ye göre ilk derece mahkemesi, nihai amacının (darbe teşebbüsü) herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan sonra dahi başvurucunun hiyerarşi içerisinde gerçekleştirdiği faaliyetlerin varlığını ortaya koyarak nihai amacını bildiği sonucuna varmıştır.

Birileri için cezalandırma gerekçesi yapılan hususlar, başkaları için cezasızlık sebebidir. Fakat, sadece bu husus bile tek başına kararların belirleyici unsuru olan milat tarihinin nasıl öngörülmez, kapsamın belirsiz ve dolayısıyla suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali sebebidir.

İhlal Kararlarındaki Püf Noktası; Milat Tarihi

Her iki karardaki tek fark, ihlal bulunmayan Yahya Turgut kararında ilk derece mahkemesinin, kararında gerekçelendirmediği ve neye dayanarak tespit ettiği belli olmayan “örgüt içi tayine tabi” olarak kendisine isnat edilen eylemleri gerçekleştirdiği ve bu nedenle de nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bildiği varsayımıdır. Gerekçeye bakıldığında, başvurucunun manevi unsuru bildiğine ilişkin bir bilgi, belge ya da tanık ifadesi yoktur. Ancak, ne olduğu ve hangi olayın başlangıç kabul edildiği belli olmayan “görünür olma” ve diğer bir ifadeyle “milat” tarihinden sonra başvurucuya yönelik eylem isnatları vardır. Fakat bu isnatların hiçbiri kanunda suç olarak düzenlenmediği gibi terörün olmazsa olmazı cebir-şiddetle hiçbir alakası olmayan ve tamamı yasal ve rutin olan faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, mahkemelerin öngörülmez, kapsam belli olmayan ve varsayıma dayalı değerlendirmeleriyle cezalandırmaya gerekçe yapılmıştır. Oysa ki, ceza yargılamasında ihtimal ile değil kesin yargı ile karar verilir.

AİHM’in Milat-Görünür Olma Tarihiyle İlgili Değerlendirmesi

Milat ya da görünür olma tarihi olarak ifade edilen, tam olarak hangi olaydan bahsedildiği belli olmayan hususlarla ilgili Yalçınkaya başvurusunda Hükümet, 2013 yılı sonundan itibaren yaşanan gelişmeleri göz önünde bulundurarak ve ByLock’un 2014 yılı başlarında piyasaya sunulduğunu dikkate alarak, başvurucunun da dâhil olmak üzere ByLock kullanıcılarının yasadışı amaç kabul edilen hususlarının farkında olacak konumda olduklarını ve kendilerine isnat edilen eylemler sırasında bir terör örgütünün varlığını makul şekilde öngörülebileceklerini iddia etmiştir (§ 229; §261).

Ancak AİHM, Milli Güvenlik Kurulunun veya diğer kamu makamlarının söz konusu yapının terör niteliğine ilişkin değerlendirmelerinin yasal bir güce sahip olmadığını belirterek (§ 251); başvurucunun, Hükümetin iddiası gibi “FETÖ/PDY’nin” cebir ve şiddet kullanarak teröre hizmet eden amaçlar doğrultusunda hareket ettiğini bildiği veya kendini bu yapının iradesine teslim ettiği, amaçlarının gerçekleştirilmesine ilişkin özel bir niyetinin olduğu ve hiyerarşi dahilinde faaliyetlerine katıldığı veya mevcudiyetine veya güçlenmesine somut olarak maddi veya manevi katkıda bulunduğuyla ilgili (§ 263) yerel mahkemelerin yorumunun bir varsayıma dayalı olduğunu ve bu şekilde, silahlı bir terör örgütüne üyelik koşulları (gerekli kasıt koşulu da dahil olmak üzere) karşılanmadan Bylock kullanıcısına etkin bir ceza sorumluluğu yüklendiğini belirtmiştir. AİHM’e göre, bu durum söz konusu suçun devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın varlığının kanıtlanması ve spesifik bir manevi unsurun var olmasını gerektiren özüne aykırıdır (§ 264).

Her ne kadar AİHM bu iddiaya rağmen Yalçınkaya kararında ihlal verse de; AYM, Yalçınkaya kararını görmezden gelmekte ve özellikle kabul edilmezlik kararı verdiği dosyalarda milat ya da görünür olma tarihlerine vurgu yapmaktadır. Ancak ilginç olan, AYM’nin hangi tarihi baz aldığının belli olmaması ve bu hususa kararlarında yer vermemesidir. Dolayısıyla, her mahkeme kendince belirleyeceği bir milat tarihine göre karar verebilecek, böyle bir gerekçeyle verilen mahkumiyetla ilgili de AYM bir sorun görmeyecektir. AYM’nin milat konusunda net bir tarih belirtmemesinin nedeni, belirleyeceği tarih nedeniyle yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılan kişlerle aynı eylemlerde bulunan, başta kendileri olmak üzere, başka kişilerin sıkıntı yaşamasının önüne geçme isteğidir. Yani, birileri için cezalandırma gerekçesi yapılan hususlar, başkaları için cezasızlık sebebidir. Fakat, sadece bu husus bile tek başına kararların belirleyici unsuru olan milat tarihinin nasıl öngörülmez, kapsamın belirsiz ve dolayısıyla suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali sebebidir.  

“Unsur” Değil, “Kriter” Değerlendirmesi Yapılmaktadır

Güncel yargılamalarla ilgili en büyük sorun, suçun unsurlarının ve özellikle manevi unsurun, yani nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü ilgililerin bilip bilmediklerinin hiç araştırılmaması, tamamı yasal ve rutin faaliyet olan ve ancak isnat edilen suçun delili olabilecek “kriter”lerin suçun unsurları yerine ikame edilerek otomatik cezalandırma gerekçesi yapılmasıdır. AİHM Büyük Daire, Yalçınkaya kararında tam da bu nedenle 7. maddeden ihlal vermiştir. Yani, bu yargılamaların hiç birinde kişlerin bir silahlı örgüte üye olup olmadıkları değil, bir cemaate mensubiyeti araştırılmakta ve bunu gösteren hususların tespiti halinde otomatik olarak ceza verilmektedir.

Yerel mahkemeler yeniden yapılacak yargılamalarda yine varsayımlara dayalı yorumlarla başvurucuların nihai amacı bildiklerini ve kendilerine isnat edilen eylemlere 2014 sonrasında da devam ettiklerini belirterek tekrar ceza vermeleri durumunda AYM bunda bir sorun görmeyecektir.

İhlal Kararının Neticesi Otomatik Beraat Değildir

AYM, ilk derece mahkemelerinin başvurucuların terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiklerini[4] ya da bu fiilleri işlediği sırada başvurucunun söz konusu yapının bir terör örgütü niteliğinden haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koyamadıklarını belirtmiştir.[5] Ancak bu tespit, suçun unsurlarının varlığına ve ispatına yönelik hususların varlığı üzerinden değil, başvuruculara isnat edilen eylemlerin tarihi itibariyle yapılmıştır. Başka bir ifadeyle, AYM 2014 öncesi aynı eylemler nedeniyle verilen mahkumiyetlerle igili ihlal bulurken, 2014 sonrası verlen mahkumiyetlerde bir sorun görmemiştir.

Örneğin, Şenol Tataroğlu, tıpkı Yahya Turgut gibi bir kurumda yönetici olarak çalışmıştır. Ancak, ilk derece mahkemesinin Tataroğlu’nun faaliyetlerini “örgüt içi tayine” tabi olarak yaptığı yönünde bir tespitte bulunmaması ya da “görünür olma” tarihinden sonra eyleminin olmaması veya mahkemenin bu hususu açıkça karara yazamaması nedeniyle AYM ihlal kararı vermiştir. Yahya Turgut başvurusuna konu olayda ise ilk derece mahkemesi hiçbir somut delil göstermeden salt bir varsayımla ve aynı nitelikteki eylemlere dayanarak başvurucunun nihai amacı bildiği yönündeki gereçesini yeterli görmüş ve kabul edilmezlik kararı vermiştir.

Bu nedenle, AYM’nin verdiği ihlal kararları başvurucuların otomatik olarak beraat edecekleri anlamına gelmemektedir. Çünkü, AYM’nin verdiği ihlal kararları suçun unsurlarının ve özellikle manevi unsurun nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmaması ve buna ilişkin hususlara yer verilememesi nedeniyle değil, bir nevi gerekçe eksikliğinden verilmiştir. Yani, yerel mahkemeler yeniden yapılacak yargılamalarda yine varsayımlara dayalı yorumlarla başvurucuların nihai amacı bildiklerini ve kendilerine isnat edilen eylemlere 2014 sonrasında da devam ettiklerini belirterek tekrar ceza vermeleri durumunda AYM bunda bir sorun görmeyecektir. Daha somut olarak, ilk derece mahkemesinin Şenol Tataroğlu’nun, Yahya Turgut gibi kendisine isnat edilen eylemlerde kurum yöneticisi ve “örgüt içi tayine” tabi olarak bulunduğunu yazması veya 13/6/2016 tarihine kadar bu faaliyetlerini SGK’ya kayıtlı olarak yaptığını, dolayısıyla “görünür olma” tarihinden sonra da bu faaliyetlerine devam ettiğini belirterek mahkumiyet kararı vermesi halinde AYM bunda bir sorun görmeyecek ve yapılacak ikinci başvuruyu kabul edilmez bulacaktır.

Sonuç

Aradan geçen 9 yıla ve Yalçınkaya kararının üzerinden geçen 18 aya rağmen AYM henüz hukuken olması gereken bir karar verememiştir. Verdiği ihlal kararlarının hiçbiri ortada dağ gibi duran soruna çözüm üretmemiş, bilakis AİHM’in sistemik dediği sorunu büyütmüştür. Verdiği ihlal kararlarını suçun unsurlarının yokluğu nedeniyle değil, gerekçe eksikliğinden vermiştir. Yine, ihlal verdiği başvuruların hiçbirinde gazete aboneliğinin fikir özgürlüğü, okul kaydının eğitim hakkı, bir kurumda çalışmanın çalışma hakkı, parasını istediği gibi kullanması veya istediği bankaya yatırması mülkiyet ve girişim hakkı kapsamında, yani bu eylemlerin anayasal ve yasal hakların kullanımı olduğuna değinmemiştir.

Kabul edilmezlik kararlarına gerekçe yaptığı özellikle milat tarihine ilişkin hususların tamamı Hükümetin Yalçınkaya başvurusunda ileri sürdüğü, ancak itibar görmeyen argümanlarıdır. Buna rağmen ve sanki Yalçınkaya kararı hiç verilmemiş gibi AYM kendi bildiğini okumaya devam etmektedir. AYM’nin bu tutumu nedeniyle, kendi önünde şimdilik 100 binden, AİHM önünde de 20 binden fazla dosyanın birikmesine neden olmuştur.