Noterlik Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifinin muhalefet şerhi – 1

Adalet Komisyonu’nun 22-23 Ekim 2024 tarihli toplantılarında görüşmeleri tamamlanan “Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”, adından da anlaşılacağı gibi bir torba kanundur. 23 maddeden oluşan bu teklif, yürürlükteki 12 kanun üzerinde değişiklik yapmayı amaçlamaktadır. Torba kanun, konu yönünden birbiriyle ilişkisiz çeşitli kanunlar üzerinde değişiklik yapan bir hukuk metnidir. Bu nedenle torba kanun, doğası gereği, hukuk devleti ilkesinin belirlilik unsuruyla çelişmektedir.

2/2616 esas numaralı “Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”ne Saadet Partisi Adalet Komisyonu üyesi olarak karşı olmamın nedenleri aşağıda ayrıntılı olarak sunulmuştur.

Meclis İçtüzüğünün 38’inci maddesi, kanun tekliflerinin komisyonlarda öncelikle anayasaya uygunluk yönünden incelenmesini gerektirdiği için 22-23 Ekim 2024 tarihinde Adalet Komisyonu’nda görüşmeleri yapılan Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi de öncelikle anayasaya uygunluk yönünden tartışılmıştır. Bu nedenle muhalefet şerhinde de aynı yöntem izlenerek öncelikle teklifin anayasaya aykırılık sorunları ele alınacak, diğer sorunlar daha sonra incelenecektir.

I. Teklifin Torba Kanun Olmasından Kaynaklanan Anayasaya Aykırılık Sorunlarıyla Diğer Sorunlar

Adalet Komisyonu’nun 22-23 Ekim 2024 tarihli toplantılarında görüşmeleri tamamlanan “Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”, adından da anlaşılacağı gibi bir torba kanundur. 23 maddeden oluşan bu teklif, yürürlükteki 12 kanun üzerinde değişiklik yapmayı amaçlamaktadır.

Torba kanun, konu yönünden birbiriyle ilişkisiz çeşitli kanunlar üzerinde değişiklik yapan bir hukuk metnidir. Bu nedenle torba kanun, doğası gereği, hukuk devleti ilkesinin belirlilik unsuruyla çelişmektedir.

1. Teklif, Hukuk Devletinin Belirlilik Unsurunu İhlâl Etmektedir

Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi de bir torba kanun olduğu için Anayasamızın değiştirilmesi yasaklanan 2’nci maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesinin belirlilik unsurunu ihlâl etmektedir.

Önceki bir çalışmamda belirttiğim gibi belirlilik ilkesi “bireylerin, yargıya ve hukuka güven duymalarının temel koşuludur. Bu güvenin sunulması için devlet, hukuk metinlerine kolayca erişimi sağlamalıdır. Devlet, bu ilke karşısında, yürürlüğe koyduğu normlara saygı göstermeli, bu normların öngörülebilir usuller çerçevesinde uygulanmasını sağlamalıdır. Böylece bireyler, hukuk normlarının etkilerini öngörmek suretiyle, davranışlarını buna göre şekillendirebilmelidirler. Hukuki belirlilik ihtiyacı, takdir yetkisini ortadan kaldırmamakta, bu yetkinin, bireyin haklarını ihlal edecek biçimde kötüye kullanılmasını engellemektedir. (…) Hukuki belirlilik, hukuk normlarının, açık ve kesin olmasını gerektirmektedir. Bu ise, bir normun kapsamındaki ilişkilerin ve durumların öngörülebilirliğinin güvencesi olmaktadır. Hukuki belirlilik, aynı zamanda, kesinleşmiş yargı kararlarına saygı gösterilmesi ve bu kararların uygulanması gerektiği anlamına gelmektedir.”[1]

Anayasa Mahkemesi, yerleşik içtihatlarında belirlilik ilkesinin hukuk devletinin bir gereği olduğunu ifade etmiş ve bu ilkeyi şüpheye yer bırakmayan bir açıklıkla tanımlamıştır. Mahkemeye göre,

“[H]ukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. (…) anılan ilke, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. (…) (AYM, E.2022/113, K.2023/112, 22/6/2023, § 29; E.2018/149, K.2022/163, 29/12/2022, § 26; E.2019/96, K.2022/17, 24/2/2022, § 47; E.2018/134, K.2021/13, 3/3/2021, § 38; E.2018/125, K.2020/4, 22/01/2020, § 28).” (E. 2020/65, K. 2023/187, 8/11/2023, § 20)

Bir başka kararında ise Anayasa Mahkemesi, belirlilik ilkesinin önemini şu şekilde açıklamıştır:

“Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.” (E. 2014/61, K. 2014/116, 7/11/2014)

Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, torba kanun olması nedeniyle Anayasamızın 2’nci maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesinin belirlilik unsurunu ihlâl etmektedir. Adalet Komisyonu görüşmelerinde bu itirazlarımızı öne sürdüğümüz halde parlamento çoğunluğunu temsil eden komisyon üyeleri, bu itirazları dikkate almamıştır.

Teklifin, Noterlik Kanunu’nda yapılacak değişikliklere atıfla isimlendirilmesi, teklif içeriğinde yer alan ve hukuk âleminde çok hayatî sonuçlar yaratacak olan hükümlerin kamuoyunun dikkatinden kaçırılmasına yol açmıştır.

HAYATİ SONUÇLAR YARATACAK HÜKÜMLER DİKKATLERDEN KAÇIRILIYOR

2. Torba Kanun Mahiyetindeki Teklifin Başlığı ve İçeriğinin Örtüşmemesi ve Kamuoyunun Doğru Bilgilendirilmemesi Sorunu

Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile ilgili vurgulanması gereken bir başka husus, Noterlik Kanunu’na ilişkin düzenlemelerin, bu kanun teklifinin en hayatî maddeleri olmadığı halde teklifin Noterlik Kanunu’nda yapılan düzenlemelere atıfla isimlendirilmesidir.

Bu, biçimsel ve basit bir sorun değildir. Çünkü teklifin, Noterlik Kanunu’nda yapılacak değişikliklere atıfla isimlendirilmesi, teklif içeriğinde yer alan ve hukuk âleminde çok hayatî sonuçlar yaratacak olan hükümlerin kamuoyunun dikkatinden kaçırılmasına yol açmıştır.

Aşağıda görüleceği gibi teklifin belki de en önemli maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na 339/A maddesini ekleyen 16’ncı maddedir. Bu madde, ifade hürriyetiyle bu hürriyetten mülhem olan bilim ve sanat hürriyeti, basın hürriyeti, toplantı hürriyeti gibi pek çok hürriyete Anayasaya aykırı sınırlar getirdiği ve Anayasanın 2’nci, 38’inci, 13’üncü ve 90’ıncı maddeleri gibi birçok hükmünü ihlâl ettiği halde adı Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi olan bu torba kanunun içine sıkıştırılmıştır. Böylece teklifin 16’ncı maddesi, belki de Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Adalet Komisyonu üyeleriyle konuyu meslekleri ve uzmanlık alanları gereği olarak özellikle takip edenler dışında kamuoyunun dikkatinden kaçırılmıştır. Bu olgusal gerçek, torba kanun yapma yönteminin ne ölçüde yanlış olduğunu bir kez daha gözler önüne sermektedir. Gerçekten teklifin 16’ncı maddesi, bağımsız bir teklif metni olarak Adalet Komisyonu’nun ve TBMM Genel Kurulu’nun gündemine alınsaydı bu hüküm, içeriği, amacı ve yol açması muhtemel anayasaya aykırılık sorunları yönünden çok daha sağlıklı tartışmalara konu olabilirdi.

3. Teklifin Noterlik Kanunu’na Değişiklik Getiren Hükümleri Yönünden Doğan Diğer Sorunlar

23 maddeden oluşan teklifin 6 maddesi, Noterlik Kanunu üzerinde değişiklikler içermektedir. Bu hükümler yönünden belirtilmesi gereken önemli bir husus ise söz konusu düzenlemelerin yenilik doğurucu değil, deklaratif/beyan edici mahiyette olmasıdır. Çünkü teklifin Noterlik Kanunu’nda değişiklik yapan hükümleri, halen uygulanmakta olan kurallara hukukî dayanak yaratmak için düzenlenmişlerdir. Örneğin uzun yıllardan beri noterlerde yapılan işlemlerin bedeli kredi kartıyla ödenebildiği halde bu husus, sözü geçen teklifte yer almaktadır. Benzer şekilde, bir süreden beri noterler hafta sonları nöbet usulüyle çalışabildikleri halde bu husus da nöbetçi noterlerde yapılacak işlemlerin kapsamı genişletilerek bu kanunla düzenlenmiştir. Bu ise ülkemizin hukuk sistemi yönünden önemli bir sorunun varlığına işaret etmektedir. Birtakım ihtiyaçları karşılamak üzere kanunî dayanak olmaksızın yeni bazı uygulamalar geliştirilmekte; bu uygulamaların kanunî dayanakları ise sonradan oluşturulmaktadır. Oysa hukukun üstünlüğüne dayanan bir sistemde bunun tersi olmalı, yani önce kanunî düzenlemeler yürürlüğe girmeli, ardından bu düzenlemelerin gereği olan yeni uygulamalara geçilmelidir. 

4. Teklifin Genel Gerekçesi Yönünden Ortaya Çıkan Sorunlar

Teklif, torba kanun niteliği taşıdığı ve yürürlükteki çeşitli kanunlar üzerinde değişiklikler içeren maddelere yer verdiği için teklifin Genel Gerekçesi, içerdiği hükümlerin hukuk âleminde yaratacağı sonuçlarla orantılı açıklamaları içermemektedir.

Yukarıda değindiğimiz gibi, 23 maddeden oluşan teklifin sadece 6 maddesi Noterlik Kanunu üzerinde değişiklikler yapmaktadır. Üstelik bu değişiklikler, yenilik yaratmaktan çok, uygulamada ortaya çıkan değişikliklere hukukî dayanak sağlamaktadır. Böyle olmakla beraber teklifin Genel Gerekçesinin neredeyse yarıya yakını Noterlik Kanunu’nda yapılan değişikliklerin tumturaklı ifadelerle kaleme alınmasından ibarettir. Konuyu somut verilerle açıklayacak olursam toplam 415 kelimeden oluşan Genel Gerekçenin Noterlik Kanunu’na ilişkin kısmı 172 kelimeden oluşmaktadır.

Kanunların genel gerekçeleri, uygulayıcılara yol gösterici mahiyette olmalıdır. Ancak bu teklifin Genel Gerekçesinden böyle bir sonuç çıkarma imkânı bulunmamaktadır. Bu, sadece bu teklife özgü olmayıp uzun zamandan beri Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulan tüm torba kanunlar yönünden geçerli bir sorundur.

Teklifin 9, 10, 11 ve 21’inci maddeleri, önemli hükümler içerdiği ve Adalet Komisyonu’nda önemli tartışmalara yol açtığı halde Genel Gerekçede bu hükümlere ilişkin tek bir cümle yer almaktadır. Bu cümle ise getirilen düzenlemelerin hangi amaçla kaleme alındığı ve hukuk âleminde yaratacağı sonuçların ne olacağı konusunda hiçbir açıklama içermemektedir. Cümle şöyledir: “Aynı kapsamda yargı mensuplarına ilişkin kadrolar da kanunla düzenlenmektedir.”

Teklifin 15’inci maddesi, yargının bağımsızlığını aşındıracak bir hükme yer verdiği halde Genel Gerekçede bu hükme ilişkin yeterli bir açıklama yer almamaktadır. Genel Gerekçede anılan maddeye ilişkin ifadeler okunduğunda, değişikliğin hangi amaçla yapıldığı anlaşılamadığı gibi, yaratacağı sonuçları görmek de mümkün olamamaktadır. Bu maddenin görüşmeleri, Adalet Komisyonu’nda uzun tartışmalara yol açmış ancak muhalefetin eleştirileri hiçbir sonuç yaratmamıştır.

Bundan başka teklifin madde gerekçeleri de yapılmak istenen değişikliğin amacının ne olduğunu ortaya koyamamaktadır. Oysa madde gerekçeleri, halen yürürlükte olan hükmün yarattığı sonuçları ve bu sonuçlardan doğan sorunları içermeli; böylece getirilen teklifle elde edilmesi amaçlanan sonucun ne olacağına ışık tutmalıdır. 23 maddelik teklifin özellikle en önemli maddelerinin (9, 10, 11, 14, 15, 16, 21) madde gerekçeleri, bu özelliği yansıtmamaktadır. Böylece madde gerekçeleriyle teklif edilen maddeler arasında hiçbir anlam bağı kurulamamaktadır.

Burada teklifin 9, 10, 11 ve 21’inci maddelerinin gerekçelerine ilişkin bir soruna özellikle dikkat çekmek gerekir. Bu maddelerin gerekçelerinde Anayasa Mahkemesi’nin 4 Mayıs 2023[2], 28 Eylül 2023[3] ve 8 Kasım 2023[4] tarihli kararlarından söz edilmektedir. Ancak bu kararlarla maddeler arasındaki bağ kurulmamıştır. Dahası, elektronik olarak erişime açılan Anayasa Mahkemesi kararlarının paragraf numaraları karar metinlerinde yer aldığı halde, madde gerekçelerinde değinilen Anayasa Mahkemesi kararlarının hangi paragraflarının teklif metnine kaynak oluşturduğu belirtilmemiştir. Böylece teklif maddeleriyle Anayasa Mahkemesi’nin kararları arasında bağ kurabilmek için bu kararları dikkatle okumak gerekmektedir. Ancak sözü geçen kararlar okunduğunda dahi bu bağ kurulamamaktadır.

Bu husus, Adalet Komisyonu’nda bizzat benim tarafımdan dile getirilmiş olup teklifin hazırlanmasını sağlayan Adalet Bakanlığı bürokratlarından meseleye açıklık kazandırmaları istenmiştir. Bu bürokratlar ise teklifin bazı maddeleri bakımından henüz Anayasa Mahkemesi’nin karar vermediğini, yakın bir gelecekte karar vermesinin beklendiğini, geçmiş kararlardan hareketle gelecekte verilecek kararların içeriklerinin tahmin edildiğini, bu tahmin yöntemiyle teklif maddelerinin oluşturulduğunu beyan etmişlerdir.[5]

Anayasa Mahkemesi’nin Resmi Gazete’de yayınlanmış kararlarının Anayasanın 153’üncü maddesinin açık hükmü karşısında yasama, yürütme ve yargı organlarıyla idarî makamlara yüklediği yükümlülükler inatla ve ısrarla yerine getirilmezken, henüz verilmemiş olan Anayasa Mahkemesi kararlarının içeriklerinin tahmin edilmesi ve bu tahminlere dayanarak yasama tasarrufu yapılması, herhalde içinde yaşadığımız bu gezegende Türkiye dışında örneğine rastlanması mümkün olmayan bir durumdur.

Teklifin pek çok açıdan Anayasaya aykırı olan ve bu anayasaya aykırılık sorunları aşağıda ayrıntısıyla incelenecek olan 16’ncı maddesinin ise kamu yararı düşüncesiyle hazırlanmadığı açıktır. Madde, içerdiği müphem ve muğlak ifadelerle yargı organına çok geniş bir takdir yetkisi verdiğinden hukuk devletiyle ve bu ilkenin aslî unsurlarından olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle çelişmektedir.

16’INCI MADDENİN KAMU YARARI DÜŞÜNCESİYLE HAZIRLANMADIĞI AÇIK

5. Teklifin Amaç Unsuruna İlişkin Sorunlar

Konusu ne olursa olsun, bütün kanunların nihaî amacı kamu yararı olmalıdır. Bu nedenle bir kanunun kamu yararı için değil, başka yararlara yönelik olarak hazırlanması, önemli bir anayasaya aykırılık sorunu oluşturur.

Ergun Özbudun’a göre, “Kanunun gerekçesinden ve kanun üzerindeki Meclis görüşmelerinden kanunun kamu yararı dışında bir amaçla (meselâ kişisel veya duygusal saiklerle veya sadece belli bir grubun çıkarı için) çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa, kanun başka bir yönden Anayasaya aykırı olmasa bile, amaç unsuru bakımından Anayasaya aykırı bulunabilir.”[6]

Anayasa Mahkemesi de kamu yararı amacına yönelmeyen bir kanunun hukuk devletini ihlâl ettiği, bu nedenle böyle bir kanunun iptal edilmesi gerektiği görüşündedir. Mahkemeye göre,

“Anayasa'nın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. (...) Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak her hangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı, Anayasa'nın 2nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dâva açıldığında iptali gerekir.” (E. 1972/14, K. 1972/34, 22/6/1972)

İncelemekte olduğumuz Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, torba kanun olması nedeniyle nihaî amacının tespiti konusunda güçlük yaratmaktadır. Birbiriyle konu yönünden ilişkisiz 12 kanun üzerinde değişiklik getiren 23 maddelik bu kanunun hangi amaçla hazırlandığını tespit etmek kolay değildir.

Üstelik yukarıda işaret ettiğimiz gibi, teklifin Genel Gerekçesi, içerdiği hükümlerin önemiyle orantılı ifadelere yer vermemektedir. Teklifin hukuk âleminde en önemli sonuçlar yaratacak hükümleri, Genel Gerekçede yüzeysel cümlelerle geçiştirilmiştir. Bu ise kanunun nihaî hedefinin kamu yararı olup olmadığı konusunda hüküm vermeyi güçleştiren bir başka faktördür.

Teklifin 9’uncu, 10’uncu, 11’inci ve 21’inci maddeleri yönünden kamu yararı unsurunun mevcut olup olmadığı şüpheli görünmektedir. Bu maddelerin gerekçeleri, hangi amaçla hazırlandıkları konusunda açıklık içermemektedir. Bu maddelerin Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeleri ile komisyonda cereyan eden tartışmalar, Adalet Bakanlığı bürokratlarının muhalefet vekillerinin sorularına ilişkin cevapları, anılan maddelerin kamu yararı amacıyla hazırlandığı konusunda ciddi şüpheler yaratmaktadır.[7]

Teklifin pek çok açıdan Anayasaya aykırı olan ve bu anayasaya aykırılık sorunları aşağıda ayrıntısıyla incelenecek olan 16’ncı maddesinin ise kamu yararı düşüncesiyle hazırlanmadığı açıktır. Madde, içerdiği müphem ve muğlak ifadelerle yargı organına çok geniş bir takdir yetkisi verdiğinden hukuk devletiyle ve bu ilkenin aslî unsurlarından olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle çelişmektedir. Öte yandan teklifin 16’ncı maddesinin içerdiği bu müphem ve muğlak kavramlar, hukuk devletinin belirlilik ve öngörülebilirlik unsurlarına da aykırılık oluşturmaktadır. Bu soruna aşağıda değinilecektir. Ancak bu yönüyle 16’ncı madde, kamu yararı amacıyla değil, siyasal ve toplumsal muhalefetin bastırılması amacıyla hazırlandığı yönünde güçlü bir kanaat oluşturmaktadır.

Bir devletin devlet olmaktan kaynaklanan önemli fonksiyonlarından birinin güvenliği sağlamak olduğunda şüphe yoktur. Ancak güvenlik sağlanırken temel hak ve hürriyetlerin, anayasal ilke ve kurallara aykırı olarak sınırlanmaması gerekir. Bu hüküm, içerdiği muğlak ifadelerle ve anayasaya aykırılık sorunlarıyla kamu yararı amacıyla değil, parlamento çoğunluğunun gücünü kalıcı kılmak amacıyla hazırlandığı kanaatini yaratmaktadır. Bu bakımdan teklifin 16’ncı maddesine ilişkin Adalet Komisyonu’nda yapılan tartışmaların incelenmesi önem taşımaktadır.[8] Benzer tartışmaların Genel Kurul’da da cereyan edeceği kuvvetle muhtemeldir.

Teklifin içerdiği diğer sorunlar, müteakip yazımda yer alacaktır.