Genel kanı neyse onu yaşıyoruz

Güçlü devletler güçlü kurumlarla var olur. Hem Anayasa Mahkemesi’ni yıpratması süreci hem de Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin açıklamalarının üzerine yargı organlarının adaleti tesis edeceğine dair inancın zayıflaması toplumda ciddi bir adaletsizlik hissi uyandırmıştır.Tarafsız hukukçuların bir araya gelip “doktrinde bir tartışma olmaksızın” aynı fikirde olduğu nadir konular olur. Bunun sebebi hukuk denilen kurallar bütününün, muhteviyatındaki bazı normların uygulanması açısından sübjektiflik yaratmasıdır. Subjektif alan sebebiyle, hakimlerin takdir yetkisi de bulunmaktadır. Bu durum içtihatta ve doktrinde farklılıklar oluşmasına sebebiyet vermektedir. Ancak bazı kurallar vardır ki suyun 100 santigrat derecede kaynaması gibi net ve kesin kabul edilmekte; “sistem” bu kurallar bütününün üzerine inşa edilmektedir.Gibi dizisinde yer bulmuş “Gerçeklerin bir kıymeti yok ki, genel kanı neyse onu yaşıyoruz.” göndermesini yazının başlığı olarak seçmem de tam olarak bu durumdan kaynaklıyor. “Gerçekler” onu inkâr edenler için bile kesin ve net iken, bugün yaşadığımız düzen bu gerçeklere uygun düşmüyor.Can Atalay, Gezi Parkı davasında 18 yıl hapis cezasına mahkûm edildikten sonra henüz cezası kesinleşmeden 14 Mayıs'ta yapılan 28. Dönem Milletvekili Genel Seçimi’nde Türkiye İşçi Partisi’nin Hatay milletvekili seçilmiştir. Atalay'ın, milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkındaki yargılamanın durması ve tahliye edilmesi talebiyle yaptığı başvuruyu Yargıtay 3. Ceza Dairesi reddetmiştir. Bunun üzerine seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yapmıştır.Milletvekili seçilmesinin üzerinden bir süre geçmesiyle Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Can Atalay'a verilen 18 yıl hapis cezasını onamıştır. Anayasa Mahkemesi de mevcut başvuruyu kabul ederek oy çokluğuyla 25 Ekim 2023 günü Can Atalay'ın "seçilme hakkı" ile "kişi hürriyeti ve güvenliği" haklarının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararı Gezi Parkı davasına bakan ve hükmü veren İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi de Anayasa Mahkemesi’nin kararın uygulanmaktan kaçınıp dosyayı Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göndermiştir.Yargıtay 3. Ceza Dairesi 08.11.2023 günü Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 karar tarihli “Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin yargılamanın yenilenmesine” dair kararına uymayarak skandal bir karara imza atıp aynı kararla Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulmasına hükmetmiştir. Akabinde Yargıtay 3. Ceza Dairesi adına Yargıtay Başkanlığınca yapılan basın açıklamasında aynı ifadeler tekrarlanarak benzeri bir açıklama ile aynı gün Cumhurbaşkanı tarafından yapılan açıklamalara eş bir anayasa değişikliğine ihtiyaç olduğuna değinilmiştir. Kamuoyunda bu durum “Yargı Darbesi” olarak adlandırılmıştır.

KİM NE DEDİ?

Anayasa Mahkemesi Eski Başkanı Haşim Kılıç: “Yargıtay bu kararıyla hem TBMM’nin hem de AYM’nin yetki alanına müdahale ederek haddini aşmıştır. AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunma kararı 'akıl tutulması'. Bunun altında birikmiş bir öfke var.” dedi. Türkiye Barolar Birliği söz konusu kararı “Anayasal düzene karşı açık bir başkaldırı” olarak değerlendirdi. İlgili daire için görevden el çektirmeye davet talebiyle Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulu’na başvurdu. Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Barosu'nun çağrısıyla avukatlar, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunmasını protesto etmek için Sıhhiye Adliyesi’nden Ahlatlıbel’de bulunan Yargıtay’a yürüdü. CHP Genel Başkanı Özgür Özel, anayasal düzene karşı Erdoğan liderliğinde bir kalkışma olduğunun anlaşıldığını söyledi.^[1]TMMOB Yönetim Kurulu Başkanı Emin Koramaz “Yargıtay 3. Dairesi’nin bu kararı ülkemizde ‘Hukukun Üstünlüğü’ ilkesinin fiilen kalkmış olduğunun göstergesidir. Ülkemiz hukukun asgari normlarının dahi çiğnendiği bir keyfiyet rejimi altında yönetilmektedir.” açıklamasını yaptı.AKP Genel Başkan Yardımcısı Hayati Yazıcı “Yazık, çok yazık” şeklinde tepki gösterdi.Şamil Tayyar: Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin AYM kararına ‘uymama’ iradesi, hukuki değildir, dedi.AK Parti Artvin Milletvekili Faruk Çelik ise '367 Krizi'ni hatırlattığı mesajında Yargıtay'ı 'hukuk içinde' kalmaya davet etti.^[2]Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu “Bu mütalaa bir operasyondur, AYM’nin kararını geçersiz ve değersiz kılmaya yönelik bir yargı darbesi girişimidir.” dedi.^[3]Abdulhamit Gül, sosyal medya platformu X’teki hesabından yaptığı açıklamada^[4] şu ifadeleri kullandı: "Yüksek yargı mercileri arasındaki çatışma görüntüsü, hukuk devleti ve mülkün temelinde yer alan adalet duygusu için endişe vericidir.”İYİ Parti Genel Başkanı Meral Akşener, Yargıtay'ın Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararı tanımamasına ilişkin, "Bunun bir devlet krizi, Anayasa krizi olduğuna inanıyorum. Sayın Erdoğan, bir anayasa değişikliği için şayet böyle bir kavga üzerinden altyapı hazırlamakla ilgili adımlar atmışsa, onun yol vermesi söz konusuysa bu çok tehlikeli, son derece yanlış bir konu. Kendisinin ve ona bu konuda akıl verenlerin aklını başına alması lazım" dedi.^[5]Cumhurbaşkanı Erdoğan, 10.11.23 günü Ankara'da yaptığı konuşmada "Biz tartışmada taraf değil hakem konumundayız" dedi. Erdoğan, Türkiye'de yargı kurumlarının kararlarının da tartışılabileceğini, yüksek mahkemeler dahil hiçbir organ ve kurumun eleştirilemez olmadığını söyledi. "Gerekirse anayasa ve yasa değişiklikleri dahil tüm yöntemleri kullanarak, tekrar böyle bir tartışmanın ortaya çıkmaması için gerekenleri yapacağız" diyen Erdoğan, sözlerini şöyle sürdürdü: "Yargının iki kurumu arasındaki yetki tartışmasının çözüm yeri anayasadır, yasalardır. Ancak mevcut anayasamız ve yasalarımız, bu konuda yetersiz kalmaktadır."

Yargı sisteminin iç tutarlılığının ortadan kalkmasına sebep olmak yalnızca hukuki bir sıkıntı yaratmamakta, aynı zamanda devletin tepeden tırnağa bütün kurumlarını da zayıflatmaktadır.

Cumhurbaşkanı Erdoğan Özbekistan dönüşü uçakta gazetecilerin sorularını yanıtlarken, Yargıtay kararı ile ilgili sorulan soruya şöyle yanıt vermişti: "Her şeyden önce Yargıtay'ın bir yüksek mahkeme olduğunu herhalde kimse inkâr edemez. Anayasa Mahkemesi bu noktada maalesef birçok yanlışları da arka arkaya yapar hâle geldi. Bu da bizi ciddi manada üzmektedir. Şu an itibarıyla Yargıtay'ın aldığı karar asla bir kenara atılamaz, itilemez."^[6].AK Parti içinde Yargıtay'ın kararlarını eleştirenlere değinen Erdoğan, "Yanlış yapıyorlar" diyerek, "Bizim birimiz hepimiz, hepimiz birimiz anlayışıyla hareket etmemiz lazım. Buralarda kalkıp da birilerine şirin görünmenin anlamı yok." şeklinde bir ifade kullanmıştır.2017 Referandumu ile hayatımıza giren Türk tipi başkanlık sistemi işte tam olarak böyle bir duruma yol açmaktadır. Ortada yargı birliği kalmamış, bir kurum uygulamayla tamamen işlevsiz hale getirilmek istenmişken dahi partili cumhurbaşkanı bu kriz karşısında parti üyelerinin farklı fikirlerde olmaları konusunda konuşmaktadır. Cumhurbaşkanı, devlet krizine dair tespitlerde bulunurken partisindeki fikir ayrılıklarını öncelemektedir.Kimilerince bir önemi olmadığı öne sürülen devlet/hükümet ayrımı, kurumsallaşmış demokrasilerde işte bu nedenle değerlidir.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulamama şeklinde bir yetkisi yoktur. Yargıtay’ın bu kararı “değerlendirme” yetkisi de yoktur. Anayasa Mahkemesi bir karar verirse Yargıtay bu kararı uygulamak zorundadır.Yargı sisteminin iç tutarlılığının ortadan kalkmasına sebep olmak yalnızca hukuki bir sıkıntı yaratmamakta, aynı zamanda devletin tepeden tırnağa bütün kurumlarını da zayıflatmaktadır. Ek olarak, yaşanan hak ihlalinin nasıl ortadan kaldırılabileceğine dair -AYM’nin Can Atalay kararında olduğu gibi- yeterince açık anayasa hükmünün mevcudiyetine rağmen sanki bir takdir alanı varmışçasına kanunların emrettiği yetki ve kuralların dışına çıkan yetkililerin şahsi sorumluluğu da doğmaktadır. Bu nedenle 14 Kasım 2023 günü İstanbul Barosu mensubu 3.235 avukat tarafından ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur.^[7]

Yargıtay'ın son inceleme mercii olduğu iddiası bireysel başvuru usulü bakımından geçersizdir çünkü Yargıtay olağan kanun yollarının son inceleme merciiyken Anayasa Mahkemesi de en nihayetinde yüksek yargıya dahil olup yargılamanın yenilenmesi kararı da verebilecek bir organdır.

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.anayasa hükümlerinden hiçbiri, devlete veya kişilere, anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”Anayasa’nın 14. Maddesinin yukarıdaki hükmünden de anlaşılacağı üzere anılan hallerde uygulanacak yaptırımlar hakkında “kanunla düzenlenme” şartı getirilmiştir ki zaten Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay arasındaki çatışmanın temellerinden birini de bu oluşturmaktadır.Keza Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu maddenin lafzı da Anayasa Mahkemesi kararını bir kez daha doğrulamaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararı (daha önceki kararlarında Meclis’e bu konuda kanun çıkarılması gerektiğine yer vermişse de bu kararın yerine getirilmemiş olması da göz önünde tutulduğunda) yerindedir.

KARARIN SİYASİLİĞİ

Yargıtay'ın son inceleme mercii olduğu iddiası bireysel başvuru usulü bakımından geçersizdir çünkü Yargıtay olağan kanun yollarının son inceleme merciiyken Anayasa Mahkemesi de en nihayetinde yüksek yargıya dahil olup yargılamanın yenilenmesi kararı da verebilecek bir organdır.Aynı zamanda, Yargıtay’ın mevzubahis kararında ve sonrasında yapmış olduğu basın açıklamasında oldukça sert ifadeler mevcuttur. Örneğin “Hiçbir devlet varlığına kasteden bir suçu işlemiş kimsenin dokunulmazlığını kabul etmez” ifadesinin mütalaada yer alması Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin vermiş olduğu kararda düşman ceza hukukunun hâkim anlayış haline geldiğini düşündürmektedir. Bu ifade Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli kararında 14. maddenin öngörülebilirliği ile ilgili tespitini bir kez daha doğrular niteliktedir. Kararda yer verilen ifade Can Atalay’ın milletvekili seçildiği dönemde henüz kesinleşmiş bir cezası olmadığı da hesaba katılırsa masumiyet karinesine ilkesini ihlal etmektedir.Adım adım ilerleyecek olursak, Can Atalay’ın hakkında henüz kesinleşmemiş ve son bulmamış bir yargılama varken (yani hukuken halen suçlu değilken!) milletvekili seçilmesi anında Yargıtay’ın “Hiçbir devlet varlığına kasteden bir suçu işlemiş kimsenin dokunulmazlığını kabul etmez” mütalaası hukuka aykırı bir anlayışın dile getirilmesinden ibarettir. Ortada -seçilme tarihinde- verilmiş bir ceza olmamasına rağmen “hiçbir devlet” karşıdaki kişinin kendisinin varlığına kasteden bir kişi olup olmadığını bilemeyecektir, bu sıfat ancak mahkumiyetin kesinleşmesiyle kazanılmaktadır.Bütün bu restleşmelerden sonra 10.11.2023 günü Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın “Biz bu tartışmada hakem konumundayız” açıklaması bile bu kararın siyasi olduğunu göstermektedir çünkü ortada bir görev uyuşmazlığı yoktur, kanuna ve anayasaya aykırı olarak Anayasa Mahkemesi kararını tanımayan Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararı vardır. Bununla birlikte aynı gün yine Cumhurbaşkanı tarafından gündeme getirilen “yeni anayasa ihtiyacı” da bu kararın çarpıtmalı bir okumayla iktidar partisi tarafından anayasa değişikliği çağrısı olarak sunulmuştur. Sonrasında Cumhurbaşkanı tarafından yapılan açıklamalarda da bu anlayış sürdürülmüştür.Söz konusu başvurunun muhalif bir parti olan Türkiye İşçi Partisi milletvekiline ilişkin olması, Gezi Parkı davası tutukluluğunu ilgilendiriyor olması ve sonrasındaki gelişmeler de kararın siyasi saiklerle verildiğine dair kamuoyunda yaygın kanaat uyandırmıştır.Yargıtay’ın olaya ilişkin birkaç gün sonra yayınlamış olduğu açıklamasında “(…) anayasal ve yasal çalışmalarda gerekli desteği sağlamaya her zaman hazırdır.” ifadesinin yer alması da ilginçtir. Anayasa Mahkemesi’nin fonksiyon gaspında bulunduğu iddiasıyla sert çıkışlar yapan kararın hemen ardından “Anayasal ve yasal çalışmalar” gerektiğini ifade ederek yasama organının görev alanında bulunan bir konu hakkında Yargıtay Başkanlığınca teşvik edici rol üstlenilmiştir.Bununla birlikte MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli’nin 2021 yılından itibaren çeşitli zamanlarda Anayasa Mahkemesi aleyhine basına yansıyan ifadeleri^[8][9][10] ve Anayasa Mahkemesi’nin kapatılmasını her fırsatta gündeme getirmesi de gelinen durumu anlamak adına önemli bir ölçüttür.

Ortada bir fonksiyon gaspı varsa bunu gerçekleştiren Yargıtay 3. Ceza Dairesi’dir çünkü defalarca kez tekrarlandığı üzere Anayasa bütün kanunların, yönetmeliklerin ve yargı organlarının vermiş olduğu kararların üzerindedir.

ORTADA GERÇEKTEN BİR GÖREV UYUŞMAZLIĞI VAR MI?

Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının kesin olduğunu ve bu kararların yargı makamları da dahil bütün makamlar tarafından bağlayıcılığını öngören Anayasa’nın 153. maddesi açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar hiçbir şekilde eleştiriye ve dirence maruz bırakılmaksızın doğrudan uygulanmalıdır. Ancak Yargıtay 3. Ceza Dairesi tabiri caizse hoşuna gitmeyen, içine sinmeyen bir kararla karşılaştığı için bu durumu çok uzun atıflarla süslemiş; birbirini tekrarlayan cümle ve kavramlarla kararı bilerek uzatmış, pek çok mantıksal çelişkiye ve hukuki tespitlerin yanlışlığına da başvurmuş; kararında defalarca kez Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini aştığını ve hem Meclis’in hem de diğer yargı organlarının yerine geçerek fonksiyon gaspı yaptığını ileri sürmüştür.Aslında ortada bir fonksiyon gaspı varsa bunu gerçekleştiren Yargıtay 3. Ceza Dairesi’dir çünkü defalarca kez tekrarlandığı üzere Anayasa bütün kanunların, yönetmeliklerin ve yargı organlarının vermiş olduğu kararların üzerindedir.İlgili Yargıtay ilamı ve devamında yayımlanan basın açıklaması, kasıtlı olarak uzatılmış ve bağlamından koparılmış kararla birlikte değerlendirildiğinde toplumda açıkça siyasi bir ajanda neticesinde bu kararın verildiği intibası uyandırmaktadır. Bu durum da ne yazık ki hukuk devleti inancı ve hukukun üstünlüğü ilkesini gölgelemektedir. Ancak bu durum özetle, kurumlar arasındaki görev uyuşmazlığı şeklinde lanse edilse de aslında bundan çok daha fazlasıdır. Böyle siyasi kararlarla Anayasa’nın askıya alınması ve herkesin gözü önünde bir kişinin hak ihlallerine uğramasına müsaade edilmesi şüphesiz ki hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmamaktadır. Bu durum yalnızca hak ihlaline uğradığı tespit edilen Can Atalay’ı değil, toplumun tamamını etkilemektedir. Bu nedenle de karar sonrasında ciddi bir toplumsal tepki ile karşılaşıldı.

TOPLUMDAKİ YANSIMALARI NE OLDU?

Güçlü devletler güçlü kurumlarla var olur. Hem Anayasa Mahkemesi’ni yıpratması süreci hem de Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin açıklamalarının üzerine yargı organlarının adaleti tesis edeceğine dair inancın zayıflaması toplumda ciddi bir adaletsizlik hissi uyandırmıştır. Kurumlarımızın aşındırılması ve kanunla kurulmuş bir yargı merciinin işlevsizleştirilmesi pahasına bile olsa programlarını önceleyen davranışlarda bulunanlar Türkiye Cumhuriyeti’nin kendisine telafisi imkânsız zararlar vermektedir.Adalete olan inanç kırılgandır, bir ya da birkaç hakkaniyetsiz karar ile dahi hemen incinebilmektedir. Can Atalay gibi göz önündeki dosyalarda hakkaniyetli olmayan, anayasaya aykırılık yaratan, hukuka aykırı kararlar verilmesi kamu vicdanını derinden yaralamaktadır. Öyle ki, bu kararlara artık aşina hale gelmiş bir vatandaşın yaşadığı ülkede hukuk güvenliğinin olmadığı yönünde bir tespitle kaygılanması normaldir. Bu inanca sahip kimselerin çoğunluk olduğu toplumlarda ise kanunla kurulmuş, meşru devlet organlarının “kredibilite”si de ne yazık ki artış gösteremez.Bu hükümle Can Atalay’ın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı engellendiği gibi aynı zamanda Hatay’da Can Atalay’ın Meclis’e girmesi için oy veren 75.719 kişinin de seçme hakkını ve iradeleri hiçe sayılmıştır. Depremzede vatandaşların, şehirlerini terk etmemek ya da başka bir şehirde yaşıyorken dahi yalnızca seçmen iradelerini ortaya koyabilmek amacıyla oy veren kişilerin temsiliyetinin hukuksuz bir biçimde yok sayılması kamu vicdanını derinden yaralamıştır.

PEKİ YA FONKSİYON GASPI?

6216 sayılı Kanun'un “Kararlar” başlıklı 50. maddesi: ''Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” hükmünü dahi “Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi kendisini yüksek mahkemeler üzerinde süper bir temyiz mercii olarak görmemeli, temyiz mahkemeleri olan ve kendisi gibi yüksek mahkeme konumunda bulunan Yargıtay ile Danıştay kararlarını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, bozmak suretiyle kendi görev ve yetkilerine yasal dayanaktan yoksun olarak gereğinden fazla ve yetkisini aşacak şekilde anlam yüklememelidir.” şeklinde yorumlamıştır. Bir paragraf öncesinde yer verdiği kanunun açık hükmünü yanlış bir şekilde yorumlayan Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin verdiği karar tutarsızlık barındırmaktadır. Bu tutarsızlık mesleki bilgi ve birikimi az, alelade birinin kaleminden çıkmamış, aksine kasıtlı olarak yaratılmıştır. Post-truth kavramının örneklendirmiş halidir.“Hangi suç tiplerinin Anayasa'nın 14. maddesinde sayılan durumlardan olduğu açıkça belirtilmemiş; bu konu, soruşturma ve kovuşturma makamlarının takdir yetkisine bırakılmıştır. (Enes Öner, 1982 Anayasası ve Mahkeme Kararlarında Yasama Dokunulmazlığı Sorunu, Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021, s. 65) Anayasa'nın 14. maddesinde bir suç ihdas edilmemiş olması ve soyut bir tanımlama yapılmış olması, Anayasa koyucunun bilinçli bir tercihinin ürünü olup; bu madde, her somut olayda ilgili milletvekiline atılı suçun ve gerçekleştirilen fiilin ağırlığının, soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemeleri tarafından değerlendirilmesine imkan tanımaktadır. ” atfı yapılmıştır.Anayasa’nın 14. maddesindeki kanunla düzenlemesi gerektiği ifadesini görmezden gelerek bir yüksek lisans tezinden alınan bir cümle ile bu madde hakkında soruşturma ve kovuşturma makamlarının takdir yetkisinin bulunduğu iddia edilemez. İddia edilmesi de kanunilik ilkesine ters düşerek Anayasa’ya -açıkça- aykırı hareket etmek anlamına gelmektedir. Keza, Anayasa’nın 14. maddesindeki kanunla düzenleme şartının yanı sıra Anayasa’da 13. madde ile temel hak ve hürriyetlerin yalnızca kanunla sınırlandırılabileceğini vurgulamıştır. Bu yüzden 14. madde olduğu gibi 13. madde açısından da bireyin temel hak ve hürriyetine ilişkin kanuni düzenlemenin olmadığı hususlarda, soruşturma ve kovuşturma makamlarının takdir yetkisinin bulunması mümkün değildir.Yine Yargıtayın 3. Ceza Dairesi’nin ilgili kararında “Bir Anayasa ya da kanun hükmünün kazuistik şekilde düzenlenmemiş olması, soyut şekilde o normun belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ve öngörülebilir olmadığı anlamına gelmez. Hakeza ilgili Anayasa hükmünün düzenlenme şeklinden dahi somut bir suç listesi sayılma yolunun tercih edilmediği, ortalama bir hukuk bilgisi ile anlaşılmaktadır.” çıkarımı bulunmaktadır.Bu zorlama tespit fahiş bir hatayı bünyesinde barındırmaktadır. Şöyle ki, anayasanın kazuistik olup olmaması olaya ilgilenecek hukukla alakalı bir durum değildir. Anayasamızın soyut ve çerçeve anayasa şeklinde düzenlenmesi uyuşmazlık konusu dahi oluşturmamaktadır. Burada Anayasa’nın da Anayasa Mahkemesi’nin de işaret ettiği konu “kanunla düzenlenmesi gereken bir konu hakkında henüz kanun yapılmamış olması”dır. Dolayısıyla konunun Anayasa ya da anayasacılık ile uzaktan yakından ilgisi bulunmadığı gibi fonksiyon gaspı yaratıldığına dair de en ufak emare yoktur. Türk Ceza Kanunu’nun 309. ve sonraki maddelerine tahdidi bir hüküm eklenmedikçe bu durumun kanunilik ilkesine aykırılık yaratacağının tespiti tabi ki de anayasal yargı organınca yapılabilir. Bu nedenle bir hukukçu olarak gönül rahatlığıyla söyleyebilirim ki Anayasa Mahkemesi üyeleri yalnızca işlerini yapmıştır.Bununla birlikte, “Nitekim, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasa'nın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır.” incelemesine de yer verilmiştir. Bu karar hükmü de bütün hak ihlallerine ek olarak masumiyet karinesine de aykırılık oluşturmaktadır. Can Atalay’ın Yargıtay’da sonradan kesinleşen dosyasına konu eylemleri her ne kadar 2013’te vuku bulmuşsa da milletvekili seçildiğinde bu suçtan dolayı kesinleşmiş bir cezası bulunmamaktaydı. Bu da Can Atalay’ın hüküm tarihine kadar hukuk önünde masum olduğu anlamına gelmektedir.  Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyeleri de milletvekili seçilme yeterliliklerinden olan “Anayasanın 14. maddesi hükmü uyarınca temel hak ve hürriyetlerinden yasaklanmamış olma”nın ancak ve ancak kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetiyle mümkün olduğunu çok iyi bilmektedir.Mütalaa AYM’yi yargısal aktivizm ile itham etmekteyse de aynı zamanda bunun istisnasının kişisel ve siyasi haklar olduğunu da açıklamaktadır. İlgili başvuru zaten kişisel ve siyasi haklara ilişkindir ve bu haliyle bir yargısal aktivizme yöneldiği kabul edilse bile belirtilen istisna kapsamında değerlendirilmesi gerekir.Yargısal aktivizme dair yapılan atıflar konunun bağlamı ile hiçbir şekilde örtüşmemektedir. Yakın zamanda kaybettiğimiz Ergun Özbudun hocaya atfedilen görüş siyasi tercihlere veya görüşlere dayalı olarak bir yargısal aktivizm eleştirisi olarak değerlendirilebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararı siyasi tercihlere veya görüşlere değil bir “hukuki değerlendirme”ye dayanmaktadır. Öte yandan kendisine atıf yapılan Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez de geçmişte yasama organının işlemlerinin denetimine dair yargısal aktivizm anlamıyla gördüğü bazı kararları eleştirmesine rağmen mevcut kararda ihlal veren çoğunluğun içerisindedir.Özetle…- Anayasa Mahkemesi iddia edildiğinin aksine “anayasanın bütünlüğü” ilkesine uygun bir yorum yapmıştır.- Anayasa Mahkemesi sanıldığının aksine TBMM’nin yetki alanına giren bir karar vermemiş, doğrudan kendi görev sahasında olan konuya dair bir incelemede bulunmuştur.- Anayasa Mahkemesi hukuki, Yargıtay 3. Ceza Dairesi siyasi bir karar vermiştir.- Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının eleştiriye, direnmeye, “uymamaya” müsait bir yanı yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararı uygulanmalı, yaşanan hak ihlali giderilmelidir.Öykü Gülsaran, Avukat^[1] https://www.politikyol.com/chp-lideri-ozgur-ozelden-yargidaki-can-atalay-krizine-iliskin-aciklama-halkin-iradesine-karsi-erdogan-liderligiyle-bir-kalkisma/^[2] https://sputniknews.com.tr/20231109/yargi-tarihinde-bir-ilk-ak-partinin-onemli-isimlerinden-anayasa-mahkemesinin-taninmamasina-tepki-1077219855.html^[3] https://www.gercekgundem.com/guncel/yargitay-mutalaasi-aymyi-cignedi-anayasa-profesoru-kaboglu-bu-mutalaa-bir-operasyon-bir-yargi-darbesi-girisimidir-440662^[4] https://twitter.com/abdulhamitgul/status/1722342535459123300^[5] https://www.cumhuriyet.com.tr/siyaset/aksenerden-aym-sorusuna-yanit-bunun-bir-devlet-krizi-olduguna-2140330^[6] https://t24.com.tr/haber/erdogan-turkiye-dun-gardirop-ataturkculeri-bugun-de-sosyal-medya-ataturkculeri-olarak-ifade-edebilecegimiz-kesimden-cok-cekmistir^[7] https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=18420&Desc=Yarg%C4%B1n%C4%B1n-Hakemli%C4%9Fe-De%C4%9Fil,-Ba%C4%9F%C4%B1ms%C4%B1z-ve-Tarafs%C4%B1z-Olmaya-%C4%B0htiyac%C4%B1-Vard%C4%B1r^[8] https://t24.com.tr/haber/devlet-bahceli-anayasa-mahkemesi-nin-hdp-iddianamesini-iade-karari-milli-vicdanda-hukumsuzdur,942771^[9] https://t24.com.tr/haber/bahceli-mhp-ve-cumhur-ittifaki-14-mayis-secimlerine-tam-olarak-hazirdir-basarmaya-kararlidir,1097443^[10] https://t24.com.tr/haber/bahceli-anayasa-mahkemesi-nin-hdp-li-gergerlioglu-hakkinda-vermis-oldugu-hak-ihlali-karari-terorizme-ortulu-destektir,966395