Cumhuriyet'in 100. yılında Türkiye’de “hukuk devleti”

“Hukuk devleti ilkesi, kısaca bireyin varlığını, onurunu, hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla devlet otoritesinin hukuka uygunlukla sınırlandığı bir sistem olarak tanımlanabilir. Bu tanımın, biri şeklî diğeri maddi olmak üzere iki boyutu mevcuttur. Tanımın şeklî boyutu, devlet otoritesinin hukuka uygun davranmakla yükümlü olmasını ifade etmektedir. Bu; otorite, yasama, yürütme ve yargı organlarıyla ve idari makamların fonksiyonları aracılığıyla tezahür ettiğine göre, hukuk devletinden söz edebilmek için bütün bu organ ve makamların, her tür eylem ve işleminde, hukukun üstünlüğünü dikkate almaları gerekmektedir.”[1]Hukuk devletinin şeklî boyutu, hukuk kurallarının hiyerarşik bir düzen içinde mevcut olmasını, anayasanın bu hiyerarşinin en üst basamağında yer almasını gerektirmektedir. Öte yandan şeklî boyut, bütün hukuk kurallarının hukuka uygunlukları yönünden yargı denetimine tâbi olmasını zorunlu kılmaktadır.

Böylece yasama tasarrufu niteliği taşıyan hukuk kuralları, anayasaya uygunluk yönünden; yürütme ve idareye ait işlemler ise, anayasaya ve kanunlara uygunluk yönünden denetlenmek zorundadır. Ne var ki yargı denetimiyle beklenen sonucun ortaya çıkması, denetimi yapacak olan yargının bağımsızlığının garanti edilmesiyle mümkün olabilecektir. Bütün bu unsurlar mevcut olduğu takdirde hukuk devletinin şeklî boyutu tamamlanmış olacaktır.

Hukuk devleti esasına dayanan bir anayasa düzeninin yaratılmasında şeklî boyutun varlığı tek başına yeterli değildir. Bu boyuta ek olarak hukuk düzeninin bireyin varlığı, onuru ve haklarını korumayı amaçlaması gerekir. Bu amaç mevcut olmadıkça hukuk devletinden değil, ancak kanun devletinden söz edilebilir.Kanun devleti, devlet organ ve makamlarının sadece biçimsel olarak hukuka uygun davranmakla yükümlü olduğu bir sistemdir. Ancak kanun devletinde kamu makamları ve organlarının uymakla yükümlü kılındıkları hukuk düzeni, bireyi devlet gücü karşısında korumaya odaklanmamıştır. Bu yüzden kanun devletinde hukuk kuralları, kamu makamlarını sınırlayarak bireyin hak ve özgürlüklerine geniş bir alan yaratmak yerine kamu otoritesini güçlendirmeyi hedeflemektedir. Önceki çalışmalarımda belirttiğim gibi kanun devleti, otoriter sistemlerin, hukuk devleti ise, demokratik sistemlerin ayrılmaz bir parçasıdır.[2]

Gerçekten bir hukuk devletinde kamu makamlarının yetkisizlikleri esas olup bu makamlar ancak hukuk kurallarının kendilerine istisnaen sundukları yetkileri kullanabilmektedir. Diğer bir deyişle, bir hukuk devletinde devlet organ ve makamları hukuk ile kendilerine tanınmayan yetkileri, fiilî yollarla yaratamamaktadır. Böylece bireyler bakımından öngörülmesi mümkün olmayan bir hukuk düzeni oluşmamaktadır. Kanun devletinde ise hukuk kuralları, kamu gücüne geniş yetkiler sunmakta; bu nedenle bu gücün kullanacağı yetkilerin sınırları önceden kestirilememektedir. Bu yüzden gerçek bir hukuk devletinin yaratılabilmesi için şeklî boyutun bireyin haklarını ve özgürlüklerini esas alan maddî boyutun varlığıyla bütünleşmesi gerekir.

Hukuk devletini çağdaş anayasal demokrasinin temel unsuru olarak ifade eden Michel Rosenfeld bu kavramı şöyle tanımlamaktadır: “En geniş anlamda hukuk devleti, devletin vatandaşlarını sadece kamusal olarak ilan edilen hukuk kurallarına bağlı kılmasını, devletin yasama fonksiyonunun yargı fonksiyonundan ayrılmasını ve devlet içinde hiç kimsenin hukukun üzerinde olmamasını gerektirmektedir. Modern anayasacılığın zorunlu üç unsuru, yönetim yetkilerinin sınırlanması, hukuk devletine bağlılık ve temel hakların korunmasıdır. Hukuk devletinin yokluğunda, anayasal demokrasi imkânsız hale gelir.”[3]Ergun Özbudun’a göre hukuk devleti, “en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. (…) Hukuk dilinde ‘hukuk devleti’ deyimi, devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı ‘polis devleti’ kavramının karşıtı olarak kullanılmaktadır. (…) Hukuk devletinin çağdaş demokratik uygarlığın en önemli aşamalarından biri olduğuna şüphe yoktur. Gerçekten, vatandaşların devlete karşı güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancak hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür.”[4]

Bu açıklamalar, hukuk devletinin, özünde, bireyin varlığını, devlet otoritesi karşısında korumayı amaçladığını göstermektedir. Bu amaç, her şeyden önce, devleti, hukukla sınırlamayı gerektirmektedir. Ancak devlet gücünü sınırlayan hukukun, herhangi bir hukuk sistemi olmadığı, bireyin varlığı ve haklarını korumayı esas alan bir hukuk sistemi olduğu da açıktır. Nitekim Türk Anayasa Mahkemesi de, kuruluşundan bu yana, hukuk devletini tanımladığı kararlarında, bu kavramın şeklî ve maddî boyutuna aynı önemi izafe etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre: “Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (E. 2015-5, K. 2015-82, t. 10.9.2015) Aşağıda hukuk devletinin şeklî ve maddî boyutu ülkemizin anayasal gelişmeleri çerçevesinde kısaca ele alınacaktır.

Hukuk devleti ilkesi, anayasanın üstünlüğü kuralını ve bu kuralın anayasa yargısının varlığıyla güvence altına alınmasını gerektirmektedir. Devlet otoritesinin yazılı anayasalarla ve anayasanın üstünlüğü kuralıyla sınırlanması, ilk kez 18. yüzyıl anayasalcılığının gerçekleştirdiği bir yeniliktir. Anayasa yargısının ortaya çıkması ve yaygınlaşması ise 19. ve 20. yüzyıllarda mümkün olmuştur.

1. HUKUK DEVLETİNİN UNSURLARI ANAYASANIN ÜSTÜNLÜĞÜ

Hukuk devleti ilkesi, anayasanın üstünlüğü kuralını ve bu kuralın anayasa yargısının varlığıyla güvence altına alınmasını gerektirmektedir. Devlet otoritesinin yazılı anayasalarla ve anayasanın üstünlüğü kuralıyla sınırlanması, ilk kez 18. yüzyıl anayasalcılığının gerçekleştirdiği bir yeniliktir. Anayasa yargısının ortaya çıkması ve yaygınlaşması ise 19. ve 20. yüzyıllarda mümkün olmuştur.Anayasa yargısı ilk kez ABD’de 1803’te içtihat yoluyla ortaya çıkmış, 1920’de Avusturya Anayasasıyla kabul edilmiş, İkinci Dünya Savaşı’nı takiben yaygınlaşmıştır.

Türkiye’de ise anayasanın üstünlüğü kuralı, 1924 Anayasa’sıyla (m. 103) düzenlenmiş; ancak bu Anayasa ile özel yetkili bir anayasa mahkemesi kurulmamıştır. Genel yetkili mahkemeler ise, ABD’de olduğu gibi, kendilerinde anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisi görmemişlerdir.Hukuk devleti ilkesini ve bu ilkenin temel unsurlarını Türkiye’de ilk kez düzenleyen 1961 Anayasası olmuştur. Bu Anayasa’nın Cumhuriyet’in niteliklerini düzenleyen 2’nci maddesi, hukuk devleti ilkesine yer vermiş; 8’inci maddesi, anayasanın üstünlüğü kuralını, 145 ve devamı maddeleri ise Anayasa Mahkemesi’ni düzenlemiştir.1982 Anayasası da, tıpkı selefi gibi, Cumhuriyet’in niteliklerini düzenleyen 2’nci maddesinde hukuk devletine, 11’inci maddesinde anayasanın üstünlüğü ilkesine, 146 ve devamı maddelerinde ise Anayasa Mahkemesi’ne yer vermiştir.

Gerek 1961 gerekse 1982 anayasaları döneminde Anayasa Mahkemesi, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken kimi zaman yetkilerini aşarak “yargısal aktivizm” anlamına gelen kararlar vermiştir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme, akademik ve siyasî çevrelerin eleştirilerine maruz kalmıştır. Son yıllarda ise Anayasa Mahkemesi’nin kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken öncekine kıyasla zıt bir kutba yönelerek kendini sınırlama ilkesiyle (self-restrain) hareket ettiği; böylece anayasaya aykırılığı açık olan normlar hakkında iptal kararı vermediği görülmektedir. Bu ise Yüksek Mahkeme’nin varlık nedeniyle bağdaşmayan bir tutumdur. Çünkü bir ülkede anayasa yargısının varlığı, parlamento çoğunluklarının anayasaya aykırı kanunlar kabul ederek siyasî kadroların anayasasızlaştırma yönündeki tutumlarına fren yaratma amacından kaynaklanmaktadır. Üzülerek belirtmek gerekir ki Türk Anayasa Mahkemesi, yargısal aktivizmden kendini sınırlama noktasına savrulurken bu fonksiyonunu yeterince yerine getirememiştir.

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi, kanunların anayasaya uygunluk denetimi yanında başka yetkiler de kullanmaktadır. Bu yetkilerin tamamı önemli olmakla beraber, burada bunların tümü yönünden bir analiz yapmak mümkün değildir. Ancak Yüksek Mahkeme’nin kurulduğu tarihten bu yana siyasî partilerin kapatılması talebiyle açılan davalarda otomatik olarak kapatmaya hükmettiği görülmektedir. Bu ise kapatma davalarında verilen kararları akademik ve siyasî çevrelerde tartışmalı hale getirmiştir. Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını tanıdığı 1987’den itibaren Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kapatma kararları, AİHM’ye taşınmış; AİHM bu kapatma kararlarının (Refah Partisi kararı hariç olmak üzere) tamamını Sözleşme’nin ihlâli olarak hükme bağlamıştır. Böylece Türkiye tazminata mahkûm edilmiştir.

2010 Anayasa değişikliğiyle Anayasa Mahkemesi, anayasal hakları ihlâl edilen kişilerin bireysel başvurularını inceleyerek karara bağlama yetkisi kazanmıştır (m. 148 / f. 3). Bireysel başvurular, mevzuat değişikliklerini takiben Anayasa Mahkemesi tarafından 2012’den itibaren karara bağlanmaktadır. Yüksek Mahkeme, bu yetkiyi kazandığı ilk yıllarda hakların korunması yönünden çok önemli kararlara imza atmıştır. Ne var ki 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ardından Türkiye’nin içine sürüklendiği otoriter atmosferde Yüksek Mahkeme’nin bireysel başvurular üzerine verdiği kararlar, hukuk çevrelerinde tartışmalara yol açmıştır. Bütün bu sebeplerle 100. yaşına ulaşan Cumhuriyetimizin anayasa düzenine hukuk devleti ilkesini ne ölçüde hâkim kılabildiği sorusuna, anayasa yargısı ekseninde olumlu bir cevap verme imkânı bulunmamaktadır. Ancak bu tür eleştirel açıklamalar, bazı siyasî aktörlerin iddia ettikleri gibi, Anayasa Mahkemesi’nin ilga edilmesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır.

Tam aksine, Anayasa Mahkemesi’nin gerçek işlevine kavuşarak anayasanın üstünlüğünün güvencesi olabilmesi için, Yüksek Mahkeme’nin üye kompozisyonunu çoğulcu kılan, üyelerinin seçiminde demokratik meşruiyet esasına dayanan yöntemleri benimsemek isabetli olacaktır. Böylece Mahkeme’nin tarafsızlık ve bağımsızlığı garanti edilebilecek; Yüksek Mahkeme, kanunların anayasaya uygunluk denetimine ilişkin kararlarında parlamento çoğunluklarına anayasanın üstünlüğü ekseninde fren yapabilecektir. Dahası tarafsızlığı ve bağımsızlığı garanti edilmiş bir anayasa mahkemesi, siyasî partilerin kapatılması talebiyle açılan davalarda ve bireysel başvurularda anayasanın ve hukukun üstünlüğünü dikkate alan kararlar verebilecektir. Bu ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvuruların azalmasını ve Türkiye’nin uluslararası ortamda saygınlığının korunmasını sağlayabilecektir.

2. YÜRÜTME VE İDARENİN YARGISAL DENETİMİ

Hukuk devleti, yürütme ve idarenin eylem ve işlemlerinin de hukuka uygunluk yönünden yargı denetimine tâbi kılınmasını gerektirmektedir. 1924 Anayasası’na göre yürütme ve idarenin yargı denetimi Danıştay’ca yapılmaktaydı. Bu Anayasa döneminde TBMM, kabul ettiği bazı kanunlara sözü geçen kanundan doğan idarî uyuşmazlıkların yargı denetimine tâbi olmadığı hükmünü eklemekte; böylece o alanda yargı denetimini engellemekteydi. Kimi zaman da Danıştay, kendisine intikal eden uyuşmazlıkları hükümet tasarrufu olduğu gerekçesiyle incelemeyi reddetmekteydi. Böylece yürütme ve idarenin hukuka uygunluk denetimi engellenmekteydi.

Gerçek bir hukuk devleti yaratma amacıyla hazırlanan 1961 Anayasası, benzer bir problemin ortaya çıkmasını önlemek için 114’üncü maddesinde şu hükme yer vermişti: “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.” Bu hüküm aracılığıyla anayasa koyucu, bir yandan yasamaya, bir yandan da yargıya hukuk devletinin gereklerine uygun davranmalarını emretmişti. Bu hüküm, 1971’de değiştirilerek, “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” şeklini aldı. Maddenin yeni metninde içerik bakımından herhangi bir değişiklik olmamıştır. Sadece maddenin sözel vurgusu değişmiştir. Bu nedenle değişikliğe rağmen yürütme ve idarenin her tür işlemi yargı denetimine tâbi olmaya devam edecektir.

1982 Anayasası da 2’nci maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesinin gereği olarak 125’inci maddesinde, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmüne yer vermiştir. Ne var ki madde, 2’nci fıkrasıyla cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlerle Yüksek Askerî Şura kararlarını yargı denetimi dışında bırakmıştır. Yüksek Askerî Şura kararlarına tanınan yargı bağışıklığı, 2010 anayasa değişikliğiyle kısmen zayıflatılmış; bu değişiklikle maddeye, “Yüksek Askerî Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” ifadesi eklenmiştir.

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlere tanınan yargı bağışıklığı ise Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemine geçişi sağlayan 2017 anayasa değişikliğiyle ilga edilmiştir. Bu değişiklik, yürütmeyi sadece cumhurbaşkanından oluşan monist bir makama dönüştürmüştür. Bunun doğal sonucu olarak Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nde bütün yürütme işlemleri, cumhurbaşkanı tarafından tek başına yapılmaktadır. Ergun Özbudun’un işaret ettiği gibi, cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere tanınan yargı bağışıklığı ilga edilmeseydi o takdirde yürütmenin hukuka uygunluk denetimi de tamamen ortadan kalkmış olurdu. Dolayısıyla 2017 anayasa değişikliğinin cumhurbaşkanı işlemlerine tanınan yargı bağışıklığını sona erdirmesi isabetlidir.[5]1982 Anayasası, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nu düzenleyen 159’uncu maddesiyle kurul kararlarını yargı denetimi dışında bırakmıştır. 2010 anayasa değişikliği, kurulun meslekten men cezası içeren kararlarını denetime açmış; böylece hukuk devletinin güçlenmesini sağlamıştır. Ne var ki kurulun disiplin cezası içeren diğer kararları, halen yargı denetimi dışındadır.

Burada üzerinde durulması gereken en önemli nokta, anayasa yargısına kıyasla daha uzun bir geçmişe sahip olan idarî yargının da bir hukuk devletinde yerine getirmesi gereken işlevi, yeterince sergileyememesidir. Bunun nedenlerinden biri, idarî yargı kuruluşlarının çeşitli kararlarında hukuka uygunluk denetimi yerine yerindelik denetimine yönelmeleridir. Bunu önlemek amacıyla 2010’da 125’inci maddeye, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” hükmü eklendiği halde sorun çözülememiştir. Nihayet bir başka faktör, Türkiye’de yargının öteden beri gerçek anlamda bağımsızlığına kavuşamamasıdır. Bu, kaçınılmaz olarak idarî yargıyı da etkileyen bir faktör olmuştur.

Son yıllarda idarî yargı yönünden verilebilecek çarpıcı örneklerden biri, Danıştay 10. Dairesi’nin İstanbul Sözleşmesi’nin feshine dair Cumhurbaşkanı kararı hakkında iptal istemiyle açılan davaları reddetmesi ve bu hükmün kesinleşmesidir.[6] Bu alanda verilebilecek pek çok kararın olduğunu belirtmek gerekir.Yürütme ve idareyi hukuka ve hakkaniyete uygun davranmaya teşvik ederek hukuk devletini güçlendirmeye yönelik yöntemlerden biri, Kamu Denetçiliği Kurumu’dur. Kurum, 2010 Anayasa değişikliğinin 74’üncü maddenin 5, 6 ve 7’inci fıkralarına eklenen hükümlerle kurulmuştur. Ne var ki bu değişiklikle kamu denetçisini seçme yetkisi, Meclis’in basit çoğunluğuna tanındığından, kurumun kendisinden beklenen fonksiyonu ne ölçüde yerine getirdiği tartışılabilecek bir konudur. Batılı örnekler incelendiğinde kamu denetçilerinin parlamentoların üye tamsayısının üçte ikisi veya beşte üçü gibi nitelikli çoğunluklarla seçildiği; böylece seçim sürecinde iktidar ve muhalefetin uzlaşmaya teşvik edildiği görülmektedir. Bu ise, kamu denetçisinin toplumun geniş bir çoğunluğu tarafından tarafsızlığına güven duyulan bir kişi olmasını sağlamaktadır.

Hukuk devletinin asıl amacı, devlet otoritesini hukukla sınırlamak; böylece bireyler için geleceğe güvenle bakabilecekleri bir ortam yaratmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi, yasama ve yürütme organlarıyla idarî makamların bütün eylem ve işlemlerinin hukuka uygunlukları yönünden yargı denetimine tâbi kılınmasını gerektirir.

3. YARGININ BAĞIMSIZLIĞI

Yargının bağımsızlığının kurumsal ve bireysel olmak üzere iki boyutu vardır. Kurumsal bağımsızlık; yargı kuruluşlarının siyasî organ ve makamların kararlarına, emir ve talimatlarına tâbi olmaksızın fonksiyonlarını yerine getirebilmelerini gerektirir. Bireysel bağımsızlık ise, yargı mensuplarının hukukun üstünlüğünün gerektirdiği kararları verirken meslekî statülerini kaybedecekleri gibi bir endişeye kapılmamalarının sağlanmasını zorunlu kılar. Diğer bir deyişle, herhangi bir yargı mensubu, hukukun üstünlüğü yönünde karar verdiğinde meslekî statüsünün zarar görmeyeceğinden emin olabilmelidir. Bunu sağlayacak olan, yargı mensuplarının özlük hakları konusunda karar verme yetkisinin siyasal organlardan bağımsız kurullara ait olmasıdır.

1924 Anayasası 8, 54 ve 55’inci maddelerinde yargının bağımsızlığına ilişkin hükümlere yer verdiği halde bunu sağlayacak mekanizmalardan yoksundu. Bu nedenle 1924 Anayasası’nın yürürlüğü döneminde yargı kuruluşlarının bağımsız hareket edemedikleri bilinmektedir. Hukuk devleti esasına dayanan bir düzeni kuran, ilk kez 1961 Anayasası olmuştur. Bu Anayasa, 7’inci maddesinde, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” hükmünü içermektedir. Öte yandan Anayasa, yargının kurumsal bağımsızlığını sağlamak amacıyla 132’nci maddesinde şu hükme yer vermiştir:“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlarına göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve tâlimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dâva hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Bu hüküm, 1982 Anayasası’nın 138’inci maddesinde aynen muhafaza edilmiştir.

1961 Anayasası, yargı mensuplarının bireysel bağımsızlığını sağlamak amacıyla 133’üncü maddesinde azil yasağına yer vermiş; 143’üncü maddesiyle Yüksek Hâkimler Kurulu’nu düzenlemiştir. Sözü geçen kurul, hâkimlerin özlük hakları konusunda karar verme yetkisine sahiptir. Anayasa, savcıların özlük hakları konusunda karar verme yetkisini 137’nci maddesiyle Yüksek Savcılar Kurulu’na tanımıştır.

1982 Anayasası da yargı mensuplarının bireysel bağımsızlıklarını sağlamak amacıyla 139’uncu maddesinde azil yasağına yer vermiş; 159’uncu maddesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu düzenleyerek kurula yargı mensuplarının özlük hakları konusunda karar verme yetkisini tanımıştır. HSYK’nın üye kompozisyonu, üyelerin seçiminde izlenen yöntem, kararlarının yargı denetimine tâbi olmaması, hukuk devleti yönünden eleştirilere konu olmuştur.

2010’da kurulun üye kompozisyonu ve üyelerin seçiminde izlenen yöntem değiştirilmiş; kurulun meslekten men cezası içeren kararları, yargı denetimine açılmıştır. Bu anayasa değişikliği, yeni tartışmalara yol açmış; kurulu düzenleyen 159’uncu madde, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçişi sağlayan 2017 Anayasa değişikliğiyle köklü bir değişime uğramıştır.

Halen yürürlükte olan 159’uncu maddeye göre Hâkimler ve Savcılar Kurulu on üç kişiden oluşmakta; üyelerin altısı Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan doğruya seçilmektedir. Yedi üye ise TBMM tarafından seçilmektedir. Bu anayasa değişikliği yürürlüğe girdikten hemen sonra kurulun altı üyesi cumhurbaşkanı tarafından, geri kalan yedi üye ise cumhurbaşkanının seçimini de sağlayan Cumhur Bloku’nun parlamento üyeleri tarafından seçilmiştir. Böylece kurul, yürütmeye bağlı bir organa dönüşmüştür. Sonraki yıllarda kurul üyeleri için yapılan seçimler, kurulun yapısında önemli bir değişiklik yaratmamıştır.Bugün Türkiye’nin gerçek bir hukuk devletine sahip olup olmadığı yönünden yapılacak bir değerlendirmede en önemli hususun yargı fonksiyonuna ait olduğu bilinmektedir. Yargı kuruluşları, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nin yarattığı demokratik olmayan atmosferde hukuka uygunlukları tartışmalı olan çeşitli kararlar vermiştir.

Kimi örneklerde açıkça gözlemlendiği gibi yargının hukuka uygunlukları şüpheli olan kararlarından dolayı anayasal hakları ihlâl edilenler, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Anayasa Mahkemesi’nin bu başvurular üzerine hak ihlâli kararı vermesine rağmen derece mahkemeleri, Anayasa Mahkemesi kararlarının gereklerini yerine getirmekten imtina edebilmiştir. Oysa Anayasa, 153’üncü maddesinde ayrım gözetmeksizin Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını içeren şu hükme yer vermektedir: “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (…) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.

"Kısaca vurgulamak gerekirse, Türkiye’de gerçek bir hukuk devletinin oluşamamasında çeşitli aktörlerin değişen derecelerde rolleri olduğu bilinmektedir. Yasama ve yürütme organlarıyla idarî makamlar, eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranmaya gerekli özeni göstermemekte; kamuoyunda yükselen tepkileri dikkate almamaktadır. Ne var ki bu organları denetleyecek olan yargının bağımsızlığı da sağlanmadığından, yargı kuruluşları da kendilerinden beklenen denetimi, hukukun üstünlüğünün emrettiği biçimde gerçekleştirememektedir. Bu nedenle 100. yaşına giren Cumhuriyetimizin hiçbir zaman gerçek bir hukuk devleti yaratamadığını öne sürmek abartılı olmayacaktır. Ne var ki Türkiye, yakın siyasî tarihinde hiçbir zaman son on yılda olduğu kadar hukuk devletinden bu ölçüde uzaklaşmamıştır. Bu yüzden 100. yılını tamamlayan Cumhuriyetin en temel sorunu, gerçek bir hukuk devletinin yaratılmamasıdır.

Cumhuriyetin 100. yılını kutladığımız şu günlerde en temel amacımız, Anayasamızın 2’nci maddesinde yer alan hükmü yaşanır kılmak, bu hükmü devlet düzeninin temel belirleyicisi haline getirmek olmalıdır.

MADDİ BOYUT

Hukuk devletinin asıl amacı, bireyin hak ve özgürlüklerini devlet otoritesi karşısında korumaktır. Bu nedenle hukuk devletinin unsurlarından biri de bireylere geniş hak ve özgürlükler tanımak, bunları güvence altına almaktır.[7]Konuyu Cumhuriyet anayasaları yönünden değerlendirdiğimizde, 1924 Anayasası, devlete müdahale etmeme yükümlülüğü yükleyen negatif statü haklarıyla (klasik haklar) sınırlı bir haklar listesine yer vermiştir. Üstelik bu hakları düzenleyen maddeler, hakkın alanını ayrıntılı olarak tanımlamamış; her hak ve hürriyetin alanının kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Kısacası hak ve özgürlüklerin alanını belirlemek konusunda gerçek yetkili, Meclise hâkim olan siyasî çoğunluk olmuştur. Bu dönemde Anayasa Mahkemesi mevcut olmadığı, genel yetkili mahkemeler de kendilerinde anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisi görmedikleri için Meclis, anayasal hakları kullanılmaz hale getirecek kanunları kabul edebilmiştir.

1961 Anayasasının önemli özelliklerinden biri, bu anayasanın özgürlükçü bir anlayışla hazırlanmasıdır. Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2’nci madde, bu nitelikler arasında insan haklarına dayanan devlet kavramına yer vermiştir. Anayasa, geniş bir sivil ve siyasî haklar listesi yanında içerdiği sosyal devlet ilkesinin gereği olarak sosyal haklara da önemli bir yer ayırmıştır. Dahası Anayasa, 11’inci maddede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulacak esasları belirleyerek kanun koyucunun bu alandaki düzenleme yetkisini önemli ölçüde sınırlamıştır. Nihayet bu anayasayla anayasa yargısının kurulması, hak ve özgürlükler için önemli bir güvence olmuştur.

İnsan haklarının korunmasında ulusal anayasalar kadar uluslararası hukukun da belirleyici hale gelmesi, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra ortaya çıkan bir yeniliktir. Bu nedenle bir hukuk devletinde anayasal haklar kadar o devletin taraf olduğu uluslararası antlaşmalara tanınan hukukî statü de önem taşımaktadır. 1961 Anayasası 65’inci maddesinde, “Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.” ifadesine yer vermektedir. Böylece Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler bünyesinde akdedilen insan haklarını korumaya yönelik antlaşma hükümleri, kanunlara eşdeğer kabul edilmiştir.12 Mart 1971 yarı-askerî müdahalesi, 1971 ve 1973’te anayasal hakların alanını daraltan, bunların güvencelerini zayıflatan anayasa değişikliklerine yol açmıştır. Bu değişikliklere rağmen 1961 Anayasası, Türkiye’nin en liberal anayasası olma özelliğini kaybetmemiştir.

1982 Anayasası ise 2’nci maddesinde insan haklarına saygılı devlet kavramına yer vermiş; selefi gibi sivil ve siyasal haklarla sosyal hakları içeren hükümleri düzenlemiştir. Ne var ki 1982 Anayasası, selefinin aksine yasakçı bir zihniyetle hazırlanmış; bu nedenle özgürlüklerin alanını sınırlayan kümülatif bir sınırlama anlayışına yer vermiştir. Bu anayasanın 13’üncü maddesinin ilk metnine göre anayasal haklar, maddenin içerdiği genel nedenlerle “ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle (…) kanunla sınırlanabilir.” Böylece sınırlamaların asıl, özgürlüklerin istisna olduğu bir sistem yaratılmıştır.

Ne var ki 1987’den itibaren Anayasada yapılan değişikliklerle bu yasakçı zihniyet, önemli ölçüde tasfiye edilmiştir. Sivil ve siyasal hakların alanı genişletilmiş; 2001’de anayasanın 13’üncü maddesi, genel bir sınırlama hükmü olmaktan çıkarılarak sınırlamalarda uyulacak esasları gösteren genel bir koruma maddesine dönüştürülmüştür. Öte yandan hemen hemen her hak maddesi, daha özgürlükçü bir zihniyetle Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği’nin özgürlük perspektifi esas alınarak değiştirilmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken en önemli yenilik, 2004’te anayasanın 90’ıncı maddesinde yapılan değişikliktir. Bu değişiklikle maddeye, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” kuralı eklenmiştir. Böylece sözü geçen milletlerarası antlaşmalar, kanunların üzerinde bir statüye yükseltilmiştir.

1980’lerin ikinci yarısından başlayarak anayasada yapılan değişiklikler, özgürlük alanlarının önemli ölçüde genişlemesini sağlamıştır. Ne var ki son on yılda siyasal ortamın demokratikleşme hedefinden uzaklaştığı, aksine otoriter bir iklime doğru evrildiği görülmektedir. Bugün artık Türkiye’de anayasanın özgürlüklere ilişkin düzenlemeleri, kamu makamlarınca dikkate alınmamaktadır. 2004’te anayasanın 90’ıncı maddesinde yapılan değişiklik, çoğu kez ihmâl edilmektedir. Dahası kamu gücü tarafından anayasayla ve AİHS ile garanti edilen hakları ihlâl edilenler, anayasanın 148’inci maddesinin 3. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurduklarında bu başvurularından bekledikleri sonucu alamamaktadır. İç hukuk yolları tüketildikten sonra AİHM’ye yapılan başvurularda AİHM, hak ihlâli kararı verdiğinde ise bu kararların gereği uygulanmamaktadır.

Oysa Türkiye, Avrupa Konseyi’ne kurulduğu 1949’da üye olmuş, AİHS’yi 1954’te onaylamış; 1987’de AİHM’ye bireysel başvuru hakkını, 1989’da ise AİHM kararlarının bağlayıcılığını kabul etmiştir. Anayasanın 90’ıncı maddesinde 2004’te yapılan değişiklikle diğer sözleşmeler yanında AİHS’nin kanunların üzerinde olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle kamu makamlarının Anayasa hükümlerini ve Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası sözleşmelerin gereklerini dikkate almayan uygulamalarının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşan bir yanı bulunmamaktadır.Bütün bu nedenlerle Cumhuriyetin 100. yılını kutlayan Türkiye, Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olma vasfından bir hayli uzaktadır. Nitekim bugün akademik çevrelerde Türkiye’nin siyasal düzeni, demokrasinin alt tiplerinde yer alan kavramlarla değil, otoriterizmin bir türü olan yarışmacı otoriterizm kavramıyla tanımlanmaktadır. Keza merkezi ABD’de olan Özgürlük Evi’nin (Freedom House) değerlendirmelerine göre Türkiye, uzun yıllar kısmen özgür kategorisinde yer aldığı halde 2018’den bu yana özgür olmayan ülkeler kategorisine dâhil edilmiştir.[8] Bu tablo karşısında Cumhuriyetin 100. yılını kutladığımız şu günlerde en temel amacımız, Anayasamızın 2’nci maddesinde yer alan hükmü yaşanır kılmak, bu hükmü devlet düzeninin temel belirleyicisi haline getirmek olmalıdır. Bu hüküm şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

-----

[1] Serap Yazıcı, “Hukuk Devleti ve Yargının Bağımsızlığı”, içinde Türkiye’de Siyasal Yaşam – Dün, Bugün, Yarın, (der.) Mehmet Kabasakal, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2016, s. 67.

[2] Serap Yazıcı, a.g.e., s. 68; Serap Yazıcı, Demokratikleşme Sürecinde Türkiye, 2. Baskı, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2012, s. 294.

[3] Michel Rosenfeld, “The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy”, Southern California Law Review, Vol. 74, 2001 1307-1309.

[4] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2021, s. 124-125.

[5] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2021, s. 322.

[6] Ayrıntılı bilgi için bakınız Serap Yazıcı Özbudun, “İstanbul Sözleşmesi’nden Çekilme Kararı Anayasaya Aykırıdır”, Politikyol, 1 Mayıs 2022, erişim tarihi: 23 Ekim 2023, https://www.politikyol.com/istanbul-sozlesmesinden-cekilme-karari-anayasaya-aykiridir/ ; Serap Yazıcı Özbudun, “İstanbul Sözleşmesi’ne İlişkin Danıştay Kararı ve Türkiye’yi Bekleyen Asıl Tehlike” Politikyol, 24 Temmuz 2022, erişim tarihi: 23 Ekim 2023, https://www.politikyol.com/istanbul-sozlesmesine-iliskin-danistay-karari-ve-turkiyeyi-bekleyen-asil-tehlike/

[7] Hukuk devletinin maddî boyutu aynı zamanda eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, suç ve cezanın kanuniliği, sanığın masumiyeti karinesi, cezanın şahsiliği, tabiî hâkim gibi ilkelerin varlığını da gerektirmektedir. Öte yandan hukuk normlarının belirliliği ilkesiyle devlete ve hukuka güven ilkesi de maddî boyutun unsurları arasındadır. Burada bu kavramlara değinilemediğinden ayrıntılar için bakınız Serap Yazıcı, “Hukuk Devleti ve Yargının Bağımsızlığı”, içinde Türkiye’de Siyasal Yaşam – Dün, Bugün, Yarın, (der.) Mehmet Kabasakal, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2016, s. 82-87.

[8] Ergun Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 139.

---

Bu yazı geçtiğimiz yıl Cumhuriyetin 100.yılı dosyasında yer almıştır.