Can Atalay Ağustos 2024 kararı ve eylemli içtüzük kuralı üzerine (2)

Eğer AYM 1991 eylemli içtüzük içtihadını sürdürüyor olsaydı, Atalay’ın seçilmeye engel bir suçtan dolayı hüküm giydiğine ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararının TBMM Genel Kurulu’nun bilgiye sunulmasından sonra AYM’ye başvurmak mümkün olurdu. Başvuruda, kesinlik kazanmamış mahkeme kararının Genel Kurul’un bilgisine sunulduğu ve bu yönüyle eylemli olarak içtüzük değişikliği yapıldığı ileri sürülebilirdi.

Geçen yazıda AYM’nin Can Atalay hakkında verdiği ve 1 Ağustos 2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan kararını değerlendirmiş ve “eylemli içtüzük içtihadı” sürdürülseydi daha etkili bir karar verebileceğini ileri sürmüştüm.

O halde nedir “eylemli içtüzük içtihadı”? “Eylemli içtüzük kuralı”

İçtüzük, TBMM’nin çalışmasına ilişkin esas ve usulleri belirleyen bir metindir.

Tunaya “sessiz anayasa” biçiminde adlandırdığı içtüzüklerin önemini şöyle anlatmaktadır: “Her ne kadar, içtüzükler, basit disiplin ve çalışma kurallarını kapsar görünürlerse de, bir ülkenin siyasal rejimi üzerinde olağanüstü ağır sonuçlar doğurabilirler. Anayasa ne denli demokratik olursa olsun, parlâmento hayatı antidemokratik biçimde çalıştırılırsa, rejim yozlaşır. 1950-1960 döneminde, kendi oluşlarımız içinde bu durumu açıkça görmüşüzdür (…) İçtüzükte yapılan düzenlemelerle muhalefetin susturulmasına kadar gidilebilir. Meclisler içinde, fikir ve söz hürriyetleri kısılabilir. Partiler içinde eşitsizlik yaratılabilir. Güncel konuların konuşulması yasaklanabilir. Meclislerin, hükümetleri denetleme yetkilerini sınırlayarak, siyasal rejimi tanınmayacak hale getirilebilir… Bu durumu, meclise ya da meclislere egemen parti çoğunluğu “milli irade” adına yaratabilir. O zaman içtüzük, bir parti grubunun baskı aracı olur. Hukuki biçimi ne kadar demokratik bir görüntüye sahip olursa olsun, meclis içinde fiili bir tek parti rejimi kurulur. Bu durum parlamento dışına taşarak, siyasi hayatı etkiler …”

1961 Anayasası döneminde, Anayasa’da herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, AYM, İçtüzük kurallarının bu önemini dikkate alarak bütün iptal davalarında önce bir “şekil” ya da “biçim” denetimi yaptı; biçim kuralları yönünden anayasaya aykırılık saptadığı takdirde esasa geçmeye gerek kalmaksızın iptal kararı verdi.“Usul esastan önce gelir” genel kuralı gereğince, usulüne uygun biçimde görüşülmeyen bir metnin, özü ne kadar doğru olursa olsun kanunlaşma şansı yoktu.

1971 Anayasa değişiklikleri sırasında Anayasa’da ilk defa şekil-esas ayrımına gidildi; ama bu ayrım sadece Anayasa değişiklikleri söz konusu olduğunda geçerliydi; kanunlar bakımından AYM’nin bu teamülü 1980 darbesine kadar sürdü.1982 Anayasası hem anayasa değişiklikleri, hem de kanunlar bakımından esas-şekil ayrımı yaptı ve kanunlar bakımından şekil denetiminin son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığının denetimiyle sınırlı olduğunu belirtti.Yani bundan sonra TBMM hangi usulle ilgili hangi yanlışlıkları yaparsa yapsın buna bakılmayacak ve sadece son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılmadığına bakacaktı.

Örneğin üzerinde değişiklik önergesi işlemi yapılmaması bir kanunun iptalinin nedeni olmayacaktı ama oylamada bulunması gereken sayının altına düşülürse bu bir iptal nedeni olacaktı.

TUNAYA’NIN ‘MUHALEFETİN SUSTURULMASI’ UYARISI

Anayasa koyucu bir tereddüt kalmaması için çok ilginç bir gerekçe de yazmıştı:“Son oylama genel kurul tarafından yapılır. Daha önce vücut bulan şekil bozukluklarını genel kurulun bildiği veya bilmesi gerektiği varsayılır. Çünkü onun kararı, yapılan bir incelemeye, tartışmaya ve açıklamaya dayanır. Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir irade tecellisidir. En büyük organ Genel Kuruldur. Onun iradesi hilafına bir sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır.”

Danışma Meclisi gerekçesi özetle şunu söylüyor: En büyük organ Genel Kurul olduğuna göre, hangi usullere bağlı kalınacağını belirleyecek organ da odur. Eğer Genel Kurul’un kendisi sorun görmemişse, başkasının bunu sorun olarak görmesinin bir önemi yoktur.Bu anlayış aslında son derece tehlikeliydi ve Tunaya’nın işaret ettiği “(…) İçtüzükte yapılan düzenlemelerle muhalefetin susturulmasına kadar gidilebilir. Meclisler içinde, fikir ve söz hürriyetleri kısılabilir. Partiler içinde eşitsizlik yaratılabilir.” biçimindeki tehlikeye karşı muhalefeti korumasız bırakıyordu.Bir siyasal çoğunluk, demokratik müzakereye yer vermeksizin istediği usulle kanun kabul edebilirdi ve bu yüzden bu tür bir anlayışı bir hukuk devletinde kabul etmenin olanağı yoktu.Ama yapacak bir şey yoktu; kural % 92 çoğunlukla kabul edilmiş bir anayasa hükmüydü. (Bu arada belirtmek gerekir ki 1982 Anayasası eleştirilecekse, eleştirilmesi gereken hükümlerinden biri buydu)

AYM 1992 yılına kadar bu kuralın sözlerine bağlı kaldı, ama 1991 yılında son derece makul bir gerekçeyle yeniden 1961 Anayasası döneminde olduğu gibi şekil denetimi yapmanın yolunu buldu: “Eylemli içtüzük kuralı”.Mahkeme 1991 yılı sonunda E. 1991/27 no’lu kararında şunları söylüyordu:“... tasarının kırksekiz saatlik süre beklenmeden görüşülebilmesi için önerinin mutlaka Hükümetçe ya da esas komisyonca yapılması gerekmektedir. Bunun dışındaki bir organca öneride bulunabilmesi, İçtüzük değişikliğini gerektirir. Çünkü, içtüzüğün herhangi bir maddesinde buna olur veren bir düzenleme bulunmamaktadır.İçtüzüğün yasa tasarılarının görüşülmesine ilişkin öngördüğü yöntemden farklı bir biçimde oluşturulan dava konusu TBMM kararı, doğrudan Meclis’in çalışma yöntem ve esası ile ilgili bulunmakta ve 53. maddeyi değiştirir nitelik taşımaktadır. Böyle bir uygulamanın, içtüzük değişikliği olarak görülmemesi TBMM’nin çalışmalarında iç tüzükteki kurallara uyma zorunluluğunu giderek zayıflatacak ve bu da eylemli uygulamaların yerleşik duruma geçmesine neden olacaktır./Bu karar alınırken içtüzüğün değiştirilmesine ilişkin, yine 157. maddedeki yönteme uyulmamışsa da bir kararın çözümlediği konunun ve gördüğü işin açık ve kesin anlamı, o karara içtüzük kuralı niteliği kazandırmaya yeterli olmakta; kararın alınmasında içtüzüğün değiştirilmesine ilişkin yönteme uyulmaması kararın niceliğini değiştirmemektedir. Öte yandan, bu tür kararların belirli bir olaya ilişkin olarak alındığı, sürekli biçimde içtüzüğe bir kural getirmediği, bu nedenle içtüzük düzenlemesi niteliğinde görülmeyeceği savunması ileri sürülemez.”Mahkeme aslında çok basit bir mantık örgüsü kurarak bir şekil denetimi yapmanın yolunu açmaktadır.

Uç bir örnekle açıklayalım: Diyelim ki yeni seçilen bir siyasal iktidar kanun tekliflerinin komisyonlarda görüşülmesini zaman kaybı olarak görmekte ve komisyon sürecini tümüyle kaldırmak istemektedir.Bunun iki yolu vardır:

Usulüne uygun bir içtüzük değişikliği yapmak
Fiili bir içtüzük değişikliği yapmak

Siyasal iktidar usulüne uygun bir içtüzük değişikliğini şöyle yapar: (1) Komisyonların kaldırıldığına ilişkin bir içtüzük değişiklik teklifi sunar. (2) Teklif ilgili komisyonda görüşülür ve kabul edilerek rapora bağlanır. (3) Teklif hakkındaki komisyon raporu Genel Kurul’da görüşülür ve oylanarak kabul edilir.Bu teklifin yayınlanmasından sonra Anayasa’da tanımlanan kişi ve kurumlar değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açabilirler.AYM, çok kuvvetli bir olasılıkla demokratik bir hukuk devletindeki parlamentoda müzakerenin esas olduğunu ve müzakereyi ortadan kaldıran bir değişikliğin bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olacağını söyler. Komisyonlar, parlamentodaki müzakere sürecinin en önemli parçası olduklarından, kaldırılmaları Anayasaya aykırılık oluşturur.Özetle usulüne uygun yapılan bu tür bir İçtüzük değişikliğinin AYM tarafından iptal edileceğinden kuşku duyulamaz.

Şimdi bir de ikinci yola, “fiili bir içtüzük değişikliği yapmak” yoluna bakalım.Diyelim ki çoğunluğa sahip siyasal parti grubu bir kararla komisyonların kaldırıldığını açıklasın.Komisyonlar kaldırıldıktan sonra, Genel Kurul bir kanunu komisyondan geçirmeksizin kabul etsin.Bunu kim denetleyebilir?

Hiç kimse.

Neden?Çünkü Anayasa şekil denetiminin son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığını denetlemekle sınırlamıştır.Bu durumda iki yöntem arasındaki fark ortaya çıkmaktadır: Usulüne uygun yapılan bir içtüzük değişikliği AYM tarafından denetlenebilirken, fiili olarak yapılan bir içtüzük değişikliği hiç denetlenememektedir.

İşte yukarıdaki AYM kararında söylenen şey tam olarak budur.AYM diyor ki TBMM’nin kimi uygulamaları içtüzükte tanımlanmamaktadır ve TBMM yeni bir usulü fiili olarak yaratmaktadır ve eğer ben bu yeni uygulamaların Anayasa’ya aykırılığını denetlemezsem, İçtüzük kurallarının hiçbir değeri kalmaz.Bu durumda siyasal iktidarlar tümüyle içtüzüğün dışına çıkabilirler.Denetim olmadığından, siyasal iktidarların içtüzüğe aykırı uygulamalarının önüne geçilemez.

Siyasal iktidarların içtüzükte belirtilen kurallara uyması, bu kurallara uymadıklarında onları denetleyecek bir organın varlığına bağlıdır.AYM’nin bu anlayışla geliştirdiği 1991 içtihadı 2008 yılına kadar istikrarlı biçimde sürdürüldü.Örneğin 1996 yılında verdiği E. 1996/19 sayılı kararında şunları söyledi:“İçtüzüğün bir kuralını değiştirme ya da İçtüzüğe yeni bir kural koyma niteliğinde olan TBMM uygulamaları ve kararları, İçtüzük kuralı sayılır.”

Dolayısıyla AYM, TBMM’nin yeni kural yaratma biçimindeki uygulamalarını eylemli içtüzük değişikliği sayarak Anayasa’ya uygunluğunu denetledi.Ancak AYM 2008 yılından başlayarak verdiği kararlarında bu içtihadından vazgeçti. Örneğin 2012 yılında verdiği E. 2012/48 no’lu kararında şunları söylemekteydi:“Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır./ Anayasa’nın 148. maddesinin gerekçesinde de Genel Kurul tarafından yapılan son oylamadan önce vücut bulan şekil bozukluklarını Genel Kurulun bildiği veya bilmesi gerektiğinin varsayıldığı belirtilerek, son oylamadan önce yapılan şekil bozukluklarının iptale neden olamayacağı ifade edilmiş ve “Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir iradi tecellisidir. En büyük organ genel kuruldur. Onun iradesi hilafına bir sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır.” denilmiştir./ Anayasa’nın 148. maddesinin açık hükmü ve gerekçesi karşısında, kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına ve bu suretle kanunların şekil bakımından denetimlerinin yapılabilmesine olanak bulunmamaktadır.”

Bu içtihat değişikliğinin sonucu nedir?Sonuç TBMM’deki siyasal çoğunluğun kendisini İçtüzük kurallarıyla bağlı hissetmemesi ve istediği gibi hareket etmesidir.

AYM’nin bugünkü kararı bir taraftan övgü konusuyken, Mahkemenin 1991 İçtihadını değiştirmiş ve TBMM’de yapılan İç tüzüğe aykırı uygulamaları denetimsiz bırakmış olması yergi konusudur. Bu da bize hukuk devletinin gerileyişine sessiz kalmanın maliyetinin çok ağır olduğunu ve belirli bir noktadan sonra gerileyişin önüne geçmenin olanaksızlaşabileceğini bir kez daha göstermektedir.

HUKUK DEVLETİNİN GERİLEYİŞİNE SESSİZ KALMANIN MALİYETİ

Örnek mi?Can Atalay kararı.Eğer AYM 1991 eylemli içtüzük içtihadını sürdürüyor olsaydı, Atalay’ın seçilmeye engel bir suçtan dolayı hüküm giydiğine ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararının TBMM Genel Kurulu’nun bilgiye sunulmasından sonra AYM’ye başvurmak mümkün olurdu.

Başvuruda, kesinlik kazanmamış mahkeme kararının Genel Kurul’un bilgisine sunulduğu ve bu yönüyle eylemli olarak içtüzük değişikliği yapıldığı ileri sürülebilirdi.Bu durumda AYM yapılan eylemli içtüzük değişikliğinin, yani kesinleşmemiş hükmün Genel Kurul’un bilgisine sunulmasının Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilecek ve Anayasa’ya aykırı içtüzük değişikliğine dayalı bu işlem iptal edilecekti.Bu işlemin iptal edilmesiyle birlikte Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşmesine ilişkin işlem, TBMM’nin yeni bir işlem yapmasına gerek kalmaksızın ortadan kalmış olacaktı.

AYM’nin bugün biraz zorlanarak ve yeni bir yorum geliştirerek verdiği karardan çok daha etkili bir karar verilebilirdi.

Bu yüzden AYM’nin bugünkü kararı bir taraftan övgü konusuyken, Mahkemenin 1991 İçtihadını değiştirmiş ve TBMM’de yapılan İç tüzüğe aykırı uygulamaları denetimsiz bırakmış olması yergi konusudur.

Bu da bize hukuk devletinin gerileyişine sessiz kalmanın maliyetinin çok ağır olduğunu ve belirli bir noktadan sonra gerileyişin önüne geçmenin olanaksızlaşabileceğini bir kez daha göstermektedir.Hukuk devletini sürekli korumak herkesin görevi ve herkesin en çok yararına olanıdır; Koruma kalkanı olarak hukuk erozyona uğradığında kimlerin korunmasız kalıp mağdur olacağını kimse bilemez.