Anayasa Mahkemesi etkili bir hukuki yol değildir!

AİHM kararlarını görmezden gelen ve Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğindeki kararları ve Devlet makamlarının hoşgörüsü nedeniyle, AYM Yalçınkaya başvurusuyla aynı nitelikteki dosyalarda adil yargılanma ve kanunsuz suç olmaz şikayetleri açısından etkili bir yol değildir. Dolayısıyla başvurucu makul başarı şansı tanımayan ve etkin olmayan AYM yoluna tüketmek zorunda değildir. Kaldı ki AİHM, Ürün/Türkiye ve Sağlam/Türkiye başvurularında Hükümete, AYM’nin başvurucuların Sözleşme'ye ilişkin şikâyetlerinden bazılarına cevap vermediği iddiasını dikkate alarak, başvurucuların şikâyetlerini gerektiği gibi inceleme görevini yerine getirip getirmediğini ve Sözleşme'nin 13. maddesi anlamında etkili bir iç hukuk yolunun mevcut olup olmadığını sormuştur.

Özet

Bu yazıda; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Yalçınkaya kararını görmezden gelen kararları ve tutumu nedeniyle adil yargılanma hakkı ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlali iddiaları bakımından neden artık tüketilmesi gereken bir yol olmadığına yer verilmiştir.

1. İç Hukuk Yolunun Tüketilmesi Kuralı

AİHM, Sözleşme'de belirtilen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, Devlet aleyhine uluslararası bir yargı veya başka bir mercii önünde dava açmak isteyenlerin öncelikle ulusal hukuk sisteminin sağladığı hukuk yollarını kullanmalarını zorunlu kılmaktadır. Sonuç olarak Devletler, kendi hukuk sistemleri aracılığıyla meseleleri düzeltme fırsatı bulmadan önce eylemlerinden dolayı uluslararası bir organ önünde hesap vermekten muaf tutulurlar. Bu kural, Sözleşme'nin 13. maddesinde yer alan ve Sözleşme hükümlerinin ulusal hukuka dahil edilip edilmediğine bakılmaksızın, iddia edilen ihlalle ilgili ulusal sistemde etkili bir hukuk yolunun mevcut olduğu varsayımına dayanır.[1]

2. İç Hukuk Yolunun Tüketilmesi Kuralının Uygulanmadığı Durumlar

Sözleşme uyarınca, bir başvuran tarafından iddia edilen ihlallerin telafisi için mevcut ve yeterli olan hukuk yollarına normal olarak başvurulmalıdır. Söz konusu hukuk yollarının varlığı sadece teoride değil pratikte de mevcut olmalıdır. Aksi takdirde gerekli erişilebilirlik ve etkinlikten yoksun kalacaklardır. Ancak, yetersiz veya etkisiz olan hukuk yollarına başvurma zorunluluğu yoktur. Ayrıca, 26. maddenin atıfta bulunduğu “uluslararası hukukun genel olarak tanınan kurallarına” göre, başvuranı elindeki iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden muaf tutan özel durumlar olabilir. Bu kural, Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarından ve Devlet makamlarının resmi hoşgörüsünden oluşan bir idari uygulamanın varlığının gösterildiğive bu durumun hukuki süreçleri faydasız veyaetkisiz hale getirecek nitelikte olduğu durumlarda da uygulanamaz.[2]

3. İdari Uygulama, Eylemlerin Tekrarı ve Resmi Hoşgörü Kavramları

AİHM, yukarıda atıf yapılan kararlarda yer verilen “idari uygulama” kavramınıniki unsurdan oluştuğunu belirtmiştir. Bunlar; “eylemlerin tekrarı” ve “resmi hoşgörü” dür. AİHM’e göre “eylemlerin tekrarı”; sadece münferit olaylar veya istisnalar değil, bir model veya sistem anlamına gelecek kadar çok sayıda ve birbiriyle bağlantılı olan aynı veya benzer ihlallerin birikimi' dir.“Resmi hoşgörü” ise; yasadışı eylemlerin doğrudan sorumlu olanların üstlerinin, bu tür eylemlerden haberdar olmalarına rağmen, onları cezalandırmak veya tekrarlanmalarını önlemek için hiçbir eylemde bulunmamaları anlamında hoş görülmesi; veya daha yüksek bir makamın, çok sayıda iddia karşısında, bunların doğruluğu veya yanlışlığı konusunda yeterli bir soruşturma yapmayı reddederek kayıtsızlık göstermesi veya adli işlemlerde bu tür şikayetlerin adil bir şekilde ele alınmasının reddedilmesidir. Komisyon, bu son unsura, “üst makam tarafından alınan herhangi bir önlemin, eylemlerin tekrarlanmasına son vermeye ya da düzeni veya sistemi kesintiye uğratmaya yetecek ölçekte olması gerektiğini” eklemiştir.

Ayrıca Mahkeme’ye göre, bir Devletin üst makamlarının böyle bir uygulamanın varlığından habersiz olması ya da en azından haberdar olmama hakkına sahip olması düşünülemez. Aynı şekilde, Sözleşme uyarınca bu makamlar astlarının davranışlarından kesinlikle sorumludur; kendi iradelerini astlarına empoze etmekle yükümlüdürler ve bu iradeye saygı gösterilmesini sağlayamamalarının arkasına sığınamazlar. Bu kriterler genel bir çerçeve çizmekle birlikte, bir idari uygulamanın var olduğu sonucuna varabilmek için gereken olay sayısını belirtmemektedir. Bu husus, her davanın koşullarını göz önünde bulundurarak değerlendirme yapmak üzere Mahkeme'ye bırakılmıştır.

Konuyla ilgili olarak, İrlanda/Birleşik Krallık davasında Komisyon şu hususa yer vermiştir; “bir başvurunun esasına ilişkin olarak, Sözleşme'yi ihlal eden bir uygulama kavramı usule ilişkin olmayıp, söz konusu ihlalin tanımlanmasıyla ilgili bir özelliktir. Her ne kadar Sözleşme'ye aykırı tek bir eylem ihlalin tespiti için yeterli olsa da, ihlalin sadece tek bir olaydan ibaret olmayıp, bir örüntü oluşturabilecek bir dizi benzer olayın bir parçasını oluşturması halinde daha ciddi olarak değerlendirilebileceği [açıktır].”[3] Yine, bu bağlamda hoşgörü düzeyi, ilgili ihlalin ciddiyetini etkilediği ölçüde önemlidir. Eylemlere hoşgörü gösteren organ ne kadar yüksekse, ilgili ihlal de o kadar ciddidir. Son olarak, tekrar ve resmi hoşgörü bir araya geldiğinde, bu daha da ciddi bir durum oluşturacaktır.[4]

AİHM’in Yalçınkaya kararı sonrası ortaya çıkan yargı pratiği ve idari uygulamalar; Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğinde olduğu gibi Devlet makamlarının resmi hoşgörüsünden oluşan bir idari uygulamanın varlığının göstergesi ve yargılamaları boşa çıkaracak veya etkisiz kılacak niteliktedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tüketilmesi gereken bir hukuk yolu olmaktan çıkmıştır.

4. Güncel Yargılamalarda Sözleşmeyle Bağdaşmayan Eylemler ve Devlet Makamlarının Hoşgörüsü

Özellikle AİHM’in Yalçınkaya kararı sonrası ortaya çıkan yargı pratiği ve idari uygulamalar; Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğinde olduğu gibi Devlet makamlarının resmi hoşgörüsünden oluşan bir idari uygulamanın varlığının göstergesi ve yargılamaları boşa çıkaracak veya etkisiz kılacak niteliktedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tüketilmesi gereken bir hukuk yolu olmaktan çıkmıştır. Ancak AYM’nin bu tutumu ve AİHM kararları uygulamama noktasındaki yaklaşımı yeni değildir. Zira AYM, Yıldırım Turan kararında, AİHM’in Alparslan Altan ve Hakan Baş kararlarındaki bulgularını reddetmiş, Sözleşme'nin 46. maddesine aykırı olarak AİHM’in bağlayıcı kararlarına uymamak için; “Türk hukukundaki kanun hükümlerinin anlamlandırılmasında ve yorumlanmasında Türk mahkemeleri AİHM'e göre çok daha iyi konumdadır.” demiştir.[5] Anayasa Mahkemesi'nin bu skandal tutumu, münferit bir yaklaşım ve geçici bir pozisyondan ziyade, Gülen Hareketi ile ilgili davalarda benimsenen stratejik bir tercihtir. Ayrıca, Mahkeme'nin gazetecilerle ilgili çeşitli kararlarındaki gözlemler, Bylock delillerine ilişkin Akgün/Türkiye davası ve kamu görevlilerinin ihraçlarına ilişkin Piskin/Türkiye davası Anayasa Mahkemesi tarafından göz ardı edilmiştirr.

Aşağıda, öncelikle Yalçınkaya kararından sonra mahkemeler tarafından verilen kararların neden Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğinde olduğuna, sonrasında da Devlet makamlarının hoş görüsünden kaynaklandığına yer verilmiştir. 

a. Sözleşmeyle Bağdaşmayan Eylemler

AİHM, Yalçınkaya/Türkiye kararının “benzer davalar bakımından alınacak önlemler” başlıklı 413 ve devamı paragraflarında çok önemli hususlara değinilmiştir. Mahkeme, bu başvuruda Sözleşme’nin 7 ve 6. maddelerinin ihlali sonucuna varılmasına yol açan durumun münferit bir olaydan veya belirli olaylar silsilesine dayanmayıp sistemik bir sorundan kaynaklandığını belirtmiştir. Mahkemeye göre bu sorun çok sayıda kişiyi etkilemiştir ve hâlâ da etkileme potansiyeline sahiptir. Mevcut davada olduğu gibi Bylock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun şu anda Mahkeme önünde bulunması, bu durumu kanıtlar niteliktedir (§414).

Ayrıca Mahkeme, yetkili makamlar tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Sözleşme’nin 7 ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikâyetler içeren çok daha fazla başvurunun önüne gelmesinin muhtemel olduğunu söylemiştir (§415). AİHM, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmemek için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte -yani mevcut başvuranın özel durumunun ötesinde- ele alınması gerektiğini belirtmiştir.

Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri uyarınca yetkili makamlara düşen görev, mevcut karardan, özellikle de hâlihazırda yerel mahkemeler önünde görülen davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve yukarıda tespit edilen ve burada ihlal bulgusuna yol açan sorunu çözmek için uygun diğer genel tedbirleri almaktır. Bilhassa, yerel mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90 § 5 maddesi uyarınca, Sözleşme’nin 46. maddesinin Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmiştir (§418).

Öncelikle, AİHM önünde derdest 8 binden fazla dosyanın bulunma sebebi, AYM incelemesinden geçen bu dosyaların hiçbirinde ihlal bulunmamasıdır. AİHM’in tespitini yaptığı sistemik sorunun çözülmemesi halinde aynı nitelikteki yüz binden fazla dosya daha AİHM’e gelecektir. Yalçınkaya kararının verilmesinin üzerinden geçen uzun bir zamana rağmen, başta AYM olmak üzere hiçbir yargı merci ve Devlet makamı işaret edilen sistemik sorunun çözümü noktasında adım atmamış ve Yalçınkaya kararı hiç verilmemiş gibi Sözleşmeyle bağdaşmayan “eylemlerin tekrarı” niteliğindeki uygulamalar değişmeden devam etmiştir. Zira, Yalçınkaya kararından önce olduğu gibi ağır ceza mahkemeleri suçun unsurlarının varlığını dahi araştırmadan ve suçun unsurları yerine ikame edilen kriterlerle mahkumiyet kararları vermiş[6], istinaf mahkemeleri mahkumiyet kararlarının kaldırılması taleplerini reddetmiş[7] ve Yargıtay da bu mahkumiyetleri onamıştır.[8]

b. AYM’nin Yalçınkaya’yı Yok Sayan Kararları

Benzer şekilde, AYM’de Yalçınkaya kararı sonrası bu karara konu olayla aynı nitelikte olan ve suçun unsurları gösterilmeden ve kriter kabul edilen hususlardan bazılarının bulunması nedeniyle verilen “otomatik” cezalandırmalarla ilgili başvuruları kabul edilmez bulmuştur.

i.Bu kararlardan birine konu olan olayda başvurucunun örgüt üyeliğinden cezalandırılma gerekçesi; eşi ile birlikte ikametlerinde toplantılar yaptığı, örgüt adına para topladığı ve Yarsav' a üye olduğu iddiasıdır. Başvurucu, AYM’ye yaptığı başvuruda; Türk hukukuna göre silahlı bir terör örgütüne üyelik suçunun hususi bilgi ve özel kast gerektirdiğini, silahlı bir örgüte üyelik nedeniyle mahkumiyet kararı verilebilmesi için failin örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek eylemde bulunduğunun ve örgütün amaçlarını benimsediğinin ortaya konulmasını gerektirdiğini belirterek suçun unsurlarının nasıl gerçekleştiğinin gerekçelendirilmemesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının; suçun unsurları gerçekleşmeden ve TCK’nın 314/2. maddesinin geniş yorumlanması nedeniyle de kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. AYM ise Yalçınkaya kararından 10 ay sonra “bu ilke ve hakka yönelik bir ihlal bulunmadığı” gerekçesiyle başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.[9] Ancak, bu mahkumiyete konu olay ile Yalçınkaya kararına konu olay arasında bir fark olmadığı gibi başvuruya konu olaydaki mahkumiyete gerekçe yapılan hususlar daha az ve çok daha zayıftır. AYM, özellikle Yalçınkaya kararından sonra ve bu karara atıfla kanunsuz ceza olmaz ilkesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında yapılan başvuruyu kabul edilmez bularak AİHM’in verdiği kararı görmezden gelmiştir.

ii. AYM kararına konu başka bir başvuruda başvurucu; hukuka aykırı şekilde düzenlenmiş ve elde edilmiş bir fişleme listesinde isminin yer alması, 2013 yılından önce dini sohbetlere katılma ve bazı kişilerle içeriği bile belli olmayan HTS kayıtları bulunduğu gerekçe gösterilerek 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu AYM’ye yaptığı başvurusunda; saklama süresi geçmiş HTS kayıtlarının ve hukuka aykırı şekilde elde edilen ve gerçeği yansıtmayan fişleme kayıtlarının delil olarak kabul edilmesi, bunların ne şekilde suç teşkil ettiğinin tartışılmaması, önceki Yargıtay kararlarına aykırı ve bu kararlarla çelişir şekilde istihbari bilgilerin ve dini sohbetlerin delil olarak kullanılmasını ve itirazlarının hiçbir aşamada değerlendirmeye alınmaması ile terör örgütü üyeliği suçunun manevi unsurunun oluşmadığı ve suç ve cezaların geriye yürütüldüğü kararların yeterli gerekçe içermediğine ilişkin iddialarının yargılama makamlarınca kararlarda karşılanmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Aynı şekilde başvurucu, özel hayata dair şahsi ve sosyal ilişkiler gibi yasal ve bir hakkın kullanımı niteliğindeki eylemlerin, kanunun tamamen keyfi ve öngörülemez bir yorumundan hareketle, terör amacıyla gerçekleştirildikleri de ortaya konulmaksızın suç olarak değerlendirilmesinin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini açıkça ihlal ettiğini söylemiştir.

Yalçınkaya kararında delil olarak gösterilen hususlardan daha azı gerekçe gösterilerek verilen cezayla ilgili yapılan bu başvuruda AYM, incelemeyi sadece adil yargılanma hakkı kapsamında yapmış ve bu hak kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarını açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur. Kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlali iddiasına ilişkin nedense bir inceleme yapmadığı gibi bu ilkeyle ilgili ihlal iddiası bulunduğuna bile kararda vermemiş ve böylesi önemli bir iddiayı “diğer ihlal iddialarının” arasında sayarak “kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamadığı” gerekçesiyle kabul edilmez bulmuştur.[10] Yani, daha önce Yalçınkaya başvurusunu kabul edilmez bulan AYM’nin tavrı, sanki AİHM Yalçınkaya başvurusunda aynı sebeplerle 7. maddeden ihlal vermemiş gibi devam etmiş ve AYM, başta adil yargılanma hakkı olmak üzere kanunsuz ceza olmaz ilkesinin ihlali iddialarının tamamını kabul edilmez bulmuştur.

iii. Bilindiği üzere AİHM, Yalçınkaya kararında suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının araştırılmamasını ve suçun unsurları yerine ikame edilen kriterlerle yapılan otomatik cezalandırmaları 7. maddenin ihlali kabul etmiştir. Bu kararlardan birinde; aktif eğitim sen üyeliği bulunduğu, barışçıl dini sohbet toplantıları düzenldiği ve aleyhine tanık beyanları bulunduğu gerekçesiyle cezalandırılan başvurucu AYM’ye yaptığı başvuruda, yargılama boyunca yapılan itirazlar üzerine verilen kararlarda ve istinaf mahkemesi kararında "kişiselleştirme" ve "gerekçelendirme" yapılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının; Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere ve Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun unsurları ve özellikle de manevi unsurunun gerçekleşmeden ceza verildiğini belirterek kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yalçınkaya kararından 10 ay sonra bu başvuruyu karara bağlayan AYM, bu karar sanki AİHM tarafından hiç verilmemiş gibi adil yargılanma hakkı ve kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlali iddialarını bu kez de “açıkça dayanaktan yoksun” oldukları gerekçesiyle kabul edilmez bulmuştur.[11]

Başvurucu, başvuru formunda bankacılık faaliyetinin yasal ve rutin bir faaliyet olduğunu ve kendisine isnat edilen suçun unsurlarının gerçekleşmediğini belirterek başta kanunsuz suç olmaz ilkesi ve adil yargılanma hakkının ihlalini ileri sürse de AYM, Yalçınkaya kararından 9 ay sonra verdiği kararında Yalçınkaya kararında yer verilen ilke ve hususları yine görmezden gelmiş ve başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.

iv. AYM’nin başka bir kararına konu olayda başvurucunun cezalandırma gerekçesi Bank Asya’da bankacılık faaliyetinde bulunmasıdır. Yani suçlama, Hükümetin Yalçınkaya başvurusundaki savunmasında ana suçlayıcı delil olmayıp ancak Bylock yanında destekleyici delil olabileceğini belirttiği (Yalçınkaya/Türkiye § 236),[12] devletin gözetimi ve denetimi altındaki bir bankaya para yatırılmasıdır. Başvurucu, başvuru formunda bankacılık faaliyetinin yasal ve rutin bir faaliyet olduğunu ve kendisine isnat edilen suçun unsurlarının gerçekleşmediğini belirterek başta kanunsuz suç olmaz ilkesi ve adil yargılanma hakkının ihlalini ileri sürse de AYM, Yalçınkaya kararından 9 ay sonra verdiği kararında Yalçınkaya kararında yer verilen ilke ve hususları yine görmezden gelmiş ve başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.[13]

v. Bir önceki başlıkta yer verilen kararda, Bank Asya’da bankacılık faaliyetinde bulunulması nedeniyle verilen mahkumiyetle ilgili başvuruyu kabul edilmez bulan AYM; ne hikmetse bu karardan 14 gün önce aynı gerekçeyle verilen mahkumiyetlerle ilgili yapılan 100 den fazla başvuruyu birleştirmiş ve bu kez de adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir.[14] Ancak, bu başvurucuların tek ihlal iddiası adil yargılanma hakkı değildir. Başvurucular, hem başvuru formu hem de forma ek açıklamalarda adil yargılanma hakkı ihlali yanında; “silahlı terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının nasıl oluştuğu mahkeme kararlarında gösterilmemiştir. Başvurucunun örgüte ne zaman girdiği, örgüt hiyerarşisindeki yerinin ne olduğu, kimlerden emir/talimat aldığı ve kimlere emir/talimat verdiği (maddi unsur) açıklanmamıştır. FETÖ/PDY'nin belli amaçlarını bilerek ve isteyerek bu yapı içine girdiği, darbe teşebbüsünden haberdar olduğu (manevi unsur) hususları hiç değerlendirilmemiş, başvurucunun FETÖ/PDY'nin silahlı örgüt olduğunu bilebilecek durumda olduğu ve konumu gereği bilmesi gerektiği varsayımına dayanılmıştır” diyerek kanunsuz suç olmaz ilkesinin de ihlal edildiğini belirtmişlerdir.

Fakat AYM, tıpkı yukarda yer verilen kararlarda olduğu gibi kanunsuz suç olmaz ilkesiyle ihlal iddiasını görmezden gelmiş ve sadece adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlali gerekçe göstererekte başvurucuların diğer şikayetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görmemiştir (§ 26). Yani, AYM kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlali iddialarını hiç dikkate almamış ve böylesi önemli bir ihlal iddiasını “diğer ihlal iddiaları” arasına sokarak inceleme gereği bile duymamıştır. AYM’ye göre adil yargılanma hakkından verilen ihlal yeterlidir ve diğer ihlal iddialarının incelenmesine gerek yoktur.

vi. AYM’nin kanunsuz suç olmaz ilkesini gözardı ederek verdiği verdiği ihlal kararlarıyla ilgili bir diğer sorun, bu kararların AİHM’in Yalçınkaya kararında ısrarla vurguladığı “sistemik problemin” çözümüne hizmet etmeyip, bilakis bu sorunun devamına ve hatta büyümesine neden olmasıdır. Zira, AYM’nin Bank Asya’da bankacılık faaliyetinde bulundukları için cezalandırılan kişilerle ilgili yapılan başvuruları birleştirerek incelediği ilk dosya Mehmet Burak Akbudak başvurusu da değildir. Çünkü, AYM bu karardan bir yıl önce ve Yalçınkaya kararından önce aynı sebep ve gerekçelerle Hakan Darıcı ve diğerleri kararını vermiştir.[15] Bu kararın ardından başvurucular yeniden yargılama talebinde bulunmuşlardır. Ancak, Yalçınkaya kararının verilmesinden sonra yapılan yeniden yargılamalarda ağır ceza mahkemeleri sanıklara aynı cezaları vermişlerdir.[16] Bu mahkûmiyet kararları da göstermiştir ki, AYM’nin özellikle kanunsuz suç olmaz ilkesini görmezden gelerek verdiği ihlallerin AHM’in Yalçınkaya kararında vurgu yaptığı “sistemik” sorunun çözümüne bir katkısı yoktur. Zira bu yargılamalardaki en önemli sorun, suçun unsurlarının varlığı araştırılmadan otomatik cezalandırma araçlarıyla verilen mahkumiyetlerdir. Bu dosyalarda sanıkların örgüt üyesi olup olmadıkları değil, bir yapı ve oluşumla irtibatları araştırılmakta ve bu irtibatı gösteren herhangi bir unsurun varlığı halinde kişiler örgüt üyesi olarak cezalandırılmaktadır. Başka bir ifadeyle, bu dosyalarda AİHM’in ortaya konulmasını isteyip 7. maddeden ihlal verdiği hususların hiçbirine riayet edilmemektedir.

Gerek derece mahkemeleri ve gerekse de AYM’nin benzer dosyalarda araştırdıkları ve varlığını aradıkları husus, kişilere isnat edilen silahlı örgüt üyeliği suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığı değil, bu kişilerin Gülen Hareketi ile irtibatlarıdır. Suçun bir unsuru olmamasına rağmen, suçun unsurlu gibi kabul edilen ve adına da “kriter” denilen hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bunlarla ülkede cezalandırılamayacak kimse yoktur. Tam da bu nedenle, AİHM ortaya çıkan bu yargı pratiğinin kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlali ve sistemik bir problemin kaynağı olduğunu söylemiştir.

5. Güncel Yargılamalara Konu Olaylar Münferit ve İstisnai Değildir 

AİHM’in Yalçınkaya kararında yer verdiği hususlardan da (§ 413-418) anlaşılacağı üzere, karara konu olay münferit ya da istisnai bir durum olmayıp bir model veya sistem anlamına gelecek kadar çok sayıda ve birbiriyle bağlantılı ihlallerin toplamından oluşmaktadır. Mahkeme bu durumu “sistemik” bir sorun olarak adlandırmıştır. AİHM, önünde bekleyen 8 bin derdest ve gelmesi muhtemel 100 binden fazla dosyaya atıf yaparak bu problemin büyüklüğünü ve kitleselliğini tespit etmiştir. AİHM’in kararda vurguladığı hususlar, Komisyon’un İrlanda/Birleşik Krallık davasında; “ihlalin sadece tek bir olaydan ibaret olmayıp, bir örüntü oluşturabilecek bir dizi benzer olayın bir parçasını oluşturması halinde daha ciddi olarak değerlendirilebileceği [açıktır]”[17] şeklindeki tespitine de tam olarak uymaktadır. Zira gerek derece mahkemeleri ve gerekse de AYM’nin benzer dosyalarda araştırdıkları ve varlığını aradıkları husus, kişilere isnat edilen silahlı örgüt üyeliği suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığı değil, bu kişilerin Gülen Hareketi ile irtibatlarıdır. Dolayısıyla hiçbir dosyada suçun unsurlarının gerçekleştiğine bakılmamakta ve olmazsa olmazı cebir ve şiddet olan bu suça hiçbir şekilde vücut veremeyecek yasal ve rutin faaliyetler cezalandırmaya gerekçe yapılmaktadır. Suçun bir unsuru olmamasına rağmen, suçun unsurlu gibi kabul edilen ve adına da “kriter” denilen hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bunlarla ülkede cezalandırılamayacak kimse yoktur. Tam da bu nedenle, AİHM ortaya çıkan bu yargı pratiğinin kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlali ve sistemik bir problemin kaynağı olduğunu söylemiştir.

6. AYM’nin Etkili Bir Hukuki Yol Olduğunu İspat Yükü Hükümettedir

AİHM’e göre, iç hukuk yollarının tüketilmesinde ispat yükünün bir dağılımı söz konusudur. İç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden Hükümet'in görevi, Mahkeme'yi, söz konusu hukuk yolunun ilgili zamanda teoride ve pratikte mevcut olan etkili bir hukuk yolu olduğuna, yani erişilebilir olduğuna, başvuranın şikayetlerine ilişkin olarak telafi sağlayabilecek bir hukuk yolu olduğuna ve makul bir başarı ihtimali sunduğuna ikna etmektir. Ancak, bu ispat yükü yerine getirildikten sonra, Hükümet tarafından ileri sürülen hukuk yolunun gerçekten tüketildiğini veya davanın özel koşullarında herhangi bir nedenle yetersiz ve etkisiz olduğunu veya kendisini bu gereklilikten muaf tutan özel koşulların mevcut olduğunu ortaya koymak başvurana düşecektir. Bu sebeplerden biri, ulusal makamların, Devlet görevlilerinin ciddi suiistimal veya zarar verme iddiaları karşısında tamamen pasif kalması, örneğin soruşturma yürütmemesi veya yardım teklif etmemesi olabilir. Bu gibi durumlarda, ispat yükünün bir kez daha yer değiştirdiği söylenebilir; böylece, şikayet edilen hususların ölçeği ve ciddiyeti karşısında ne yaptıklarını göstermek davalı Hükümetin görevi haline gelir.[18]

Yine Mahkeme'nin görüşüne, bir hukuk yolunun başarı şansına ilişkin yalnız bir şüphelerin varlığı, iç hukuk yollarını tüketmemek için geçerli bir neden değildir.  Bununla birlikte, Komisyon gibi Mahkeme de, Türkiye aleyhine yapılan Akdivar başvurusunda olduğu gibi Hükümetin, köy yıkımı sorununun boyutlarına rağmen, güvenlik güçleri tarafından kasıtlı olarak mülkün tahrip edildiği iddialarına ilişkin olarak tazminata hükmedildiğine veya bu tür iddialara ilişkin olarak haklarında kovuşturma açıldığına dair örnek gösterememesini önemli bulmaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, Komisyon Delegesi'nin, güvenlik güçlerinin bu tür yasadışı davranışlarının meydana geldiğini kabul etme konusunda yetkililerin genel isteksizliğine ilişkin olarak atıfta bulunduğu kanıtları not etmiştir. Aynı şekilde Mahkeme, başvuranların şikayetlerine ilişkin olarak mahkemeleri önünde bir hukuk yolunun varlığını yeterli görmemektedir. Zira bu tür yargılamalarda mülklerinin jandarma mensupları tarafından tahrip edildiği iddiasına ilişkin bir tespit yapılabileceği konusunda tatmin olmamıştır.[19]

Yukarıda yer verilen derece mahkemeleri ve AYM kararlarından da anlaşılacağı üzere, Türk yargısının Yalçınkaya öncesi ve sonrasında verdiği kararları arasında bir fark yoktur. Yalçınkaya kararın verilmesinin üzerinden uzun bir zaman geçmesine rağmen, AYM bu kararın gereğine uygun tek bir karar vermediği gibi aynı nitelikteki başvuruları kabul edilmez bulmuş, Yalçınkaya kararındaki en önemli ihlal maddesini olan kanunsuz suç olmaz ilkesinin ihlali iddalarını ısrarla görmezden gelmiş ve özelde Yalçınkaya olmak üzere AİHM kararlarının gereğini hiçbir şekilde yerine getirmemiştir. AİHM önünde Yalçınkaya başvurusuyla aynı nitelikte 8 binden fazla dosyanın bulunmasının ve 100 binden fazla dosyanın da gelebilecek olmasının sebebi AYM’nin, AİHM kararlarına uygun karar vermemesidir.

Mevcut durum itibariyle, AYM’ye başvuru yolunun başvurucuların şikayetlerine ilişkin telafi sağlayabilecek bir hukuk yolu olduğunu ve makul bir başarı ihtimali sunduğuna ispat yükü Hükümete düşmektedir. Ayrıca, bu husus AYM yolunun pratikte başarı şansı tanımadığına dair basit bir şüpheye değil, çok sayıda mahkeme ve AYM kararlarına dayanmaktadır. Bu durum, başvurucuların AYM yolunu tüketmelerinin kendilerinden beklenmemesini gerektiren objektif bir temele dayanmaktadır.[20] AYM’nin ihlal ya da Yargıtay’ın bozma kararı verdiği dosyaların hiçbirisi de AİHM’in, Sözleşme’nin 6 ve 7. maddelerinden ihlal verdiği hususlara dayanmamaktadır. Öte yandan AYM’nin kanunsuz suç olmaz ilkesini görmezden gelip incelemediği ve sadece adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal sonrası yeniden yapılan yargılamalarda da sanıklar tekrar cezalandırılmıştır. Yani, AYM’nin sistemik sorunun temelini teşkil eden kanunilik ilkesini gözardı ederek verdiği ihlaller bu sorunun çözümüne değil, bilakis büyümesine neden olmaktadır.

Derece mahkemeleri ve AYM’de AİHM kararının gereklerini yerine getirme noktasında bir isteksizlik ve zamana yayma arzusu vardır. Yargıtay ve AYM önünde bekleyen aynı nitelikte binlerce dosyayla ilgili Yalçınkaya kararının üzerinden geçen bunca zamana rağmen, bu karara uygun tek bir karar verilmemiş olması, başvurucuların şikayetlerine ilişkin mahkemeler önünde bir hukuk yolunun varlığının yeterli görülmemesi için geçerli bir sebeptir. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Yalçınkaya kararı sonrası ortaya çıkan yargı pratiği ve uygulamalar tam da Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğindedir.

İrlanda/Birleşik Krallık davasında Komisyon’un; “eylemlere hoşgörü gösteren organ ne kadar yüksekse, ilgili ihlal de o kadar ciddidir. Eylemlerin tekrarı ve resmi hoşgörü bir araya geldiğinde, bu daha da ciddi bir durum oluşturacaktır” tespiti de yine Yalçınkaya kararı sonrası Türkiye’deki uygulamalar için geçerlidir. Kararın açıklamasından hemen sonra Devlet makamlarının Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarına yönelik verdikleri hoşgörü mesajı yargı mercilerinde de karşılık bulmuş ve kararın ardından geçen 1 yıllık sürede AİHM Büyük Daire Kararının gerekleri hiçbir şekilde yerine getirilmemiştir.

7. Sözleşmeyle Bağdaşmayan Eylemlerin Tekrarı Devlet Makamlarının Hoşgörüsünden Kaynaklanmaktadır

Sözleşmeyle bağdaşmayan eylemlerin tekrarı, Devlet makamlarının hosgörüsünden de kaynaklanmaktadır. Zira, Yalçınkaya kararının açıklanmasının ardından başta Cumhurbaşkanı olmak üzere Adalet Bakanı ve o dönemki AYM Başkanı bu kararın yanılış olduğunu ve gereğinin yerine getirilmeyeceğini belirtmişlerdir.

Konuyla ilgili Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan 01 Ekim 2023’te yaptığı açıklamada; "Avrupa Konseyi’nin bir kurumu olan AİHM’nin verdiği son kararlar adeta bardağı taşıran damla olmuştur. Bu karardan cesaret alan terör örgütü mensupları ve yandaşları beyhude yere heveslenmesinler mahşeri vicdanda zaten mahkum olan FETÖ’cü alçaklara bu karardan ekmek çıkmaz. bir kez ihanet eden unutmayın her zaman ihanet eder. Milletimiz bir kere ısırıldığı delikten ikinci kez ısırılmayacak kadar feraset sahibidir. Bizim de terör örgütleriyle aynı hizada sıralanan kurumların kararlarına ne saygı duymamız ne de onların dediklerine kulak asmamız mümkün değildir" demiştir.[21]

Adalet Bakanı Yılmaz Tunç 26/9/2023’te yaptığı açıklamada; “Ulusal mahkemelerce yapılan hukuk kurallarının uygulanması, yorumlanması ve delil değerlendirmesinin kendi incelemesinin konusu olamayacağını vurgulamıştı. Ancak AİHM, bugün açıkladığı Yalçınkaya kararında, bu yerleşik içtihadından ayrılmıştır. AİHM açıkça delil değerlendirmesi yapmak suretiyle yetkisini aşmış ve ulusal mahkemelerin hukuk kurallarının uygulanması ve delil değerlendirme yetkisini inceleme konusu yapmıştır. AİHM kendi içtihatlarında defalarca delilleri değerlendirme yetkisi olmadığını belirttiği halde, konu FETÖ yargılamaları olunca delil değerlendirme yoluna gitmiştir. Hükümetimizce ayrıntılı bir şekilde bilgilendirildiği ve itiraz edildiği halde, hakkında Türk yargısınca FETÖ üyeliği suçlamasından iki ayrı yakalama kararı bulunan bir kişiyi Büyük Daire duruşmasında başvuranın temsilcisi olarak kabul eden AİHM, tarafsız bir yargılama yapmayacağını en baştan belli ederek hukuka ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı bir karar vermiştir. Ülkemiz, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklere uygun olarak yaptığı terörle mücadelesinde kararlılığını sürdürecektir."[22]

28/9/2023’te yaptığı açıklamada da; “her yargılanan kişinin, özellikle toplanan deliller bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Ceza hukukunda bu böyledir. Dolayısıyla bir emsal karar teşkil etmeyeceğini düşünüyoruz. İncelememiz devam ediyor. Özellikle sadece o dosya bakımından verilen bir karar olduğunu düşünüyoruz. Çünkü her dosyanın kendi özelliği farklıdır. Her yargılanan kişinin, özellikle toplanan deliller bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Ceza hukukunda bu böyledir. Dolayısıyla bir emsal karar teşkil etmeyeceğini düşünüyoruz" demiştir.[23]

AYM’nin o dönemki Başkanı Zühtü Arslan’da 01/10/2023’te yaptığı açıklama da; "Anayasa Mahkemesinin kararı belli zaten. Dolayısıyla bizim kararımızdan farklı bir karar verdiler" demiştir.[24]

Devletin en üst makamları tarafından yapılan açıklamalar, tam da AİHM’in; “yasadışı eylemlerin doğrudan sorumlu olanların üstlerinin, bu tür eylemlerden haberdar olmalarına rağmen, onları cezalandırmak veya tekrarlanmalarını önlemek için hiçbir eylemde bulunmamaları anlamında hoş görülmesi; veya daha yüksek bir makamın, çok sayıda iddia karşısında, bunların doğruluğu veya yanlışlığı konusunda yeterli bir soruşturma yapmayı reddederek kayıtsızlık göstermesi veya adli işlemlerde bu tür şikayetlerin adil bir şekilde ele alınmasının reddedilmesidir” şeklinde tanımladığı “resmi hoşgörü” ye karşılık gelmektedir. Bunun somut bir başka göstergesi de verilen mahkumiyet kararlarını onayarak AİHM’in işaret ettiği sistemik sorunun ortaya çıkmasında en büyük pay sahiplerinden Yargıtay 3. Ceza Dairesi Başkanının, 16/5/2024 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı olarak seçilmesi olmuştur. 

İrlanda/Birleşik Krallık davasında Komisyon’un; “eylemlere hoşgörü gösteren organ ne kadar yüksekse, ilgili ihlal de o kadar ciddidir. Eylemlerin tekrarı ve resmi hoşgörü bir araya geldiğinde, bu daha da ciddi bir durum oluşturacaktır”[25] tespiti de yine Yalçınkaya kararı sonrası Türkiye’deki uygulamalar için geçerlidir. Kararın açıklamasından hemen sonra Devlet makamlarının Sözleşme ile bağdaşmayaneylemlerin tekrarına yönelik verdikleri hoşgörü mesajı yargı mercilerinde de karşılık bulmuş ve kararın ardından geçen 1 yıllık sürede AİHM Büyük Daire Kararının gerekleri hiçbir şekilde yerine getirilmemiştir.

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, AİHM kararlarını görmezden gelen ve Sözleşme ile bağdaşmayan eylemlerin tekrarı niteliğindeki kararlarıve Devlet makamlarının hoşgörüsü nedeniyle, AYM Yalçınkaya başvurusuyla aynı nitelikteki dosyalarda adil yargılanma ve kanunsuz suç olmaz şikayetleri açısından etkili bir yol değildir. Dolayısıyla başvurucu makul başarı şansı tanımayan ve etkin olmayan AYM yoluna tüketmek zorunda değildir. Kaldı ki AİHM, Ürün/Türkiye[26] ve Sağlam/Türkiye[27] başvurularında Hükümete, AYM’nin başvurucuların Sözleşme'ye ilişkin şikâyetlerinden bazılarına cevap vermediği iddiasını dikkate alarak, başvurucuların şikâyetlerini gerektiği gibi inceleme görevini yerine getirip getirmediğini ve Sözleşme'nin 13. maddesi anlamında etkili bir iç hukuk yolunun mevcut olup olmadığını sormuştur. Yani, AİHM bu iki başvuruda zaten AYM’nin etkililiğini sorunlu görmüştür. Yer verdiğimiz sebeplerle, başvura her ne kadar AİHM’in konuyla ilgili halihazırda bir içtihat ortaya koymamış olması sebebiyle olası bir hak kaybı ile karşılaşmamak için ihtiyaten AYM’ye başvurmuş ise de AYM başvurusunun sonucu beklenmeden yapılan bu başvuruda iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden muaf tutulmasını gerektiren özel koşulların varlığının kabulünde[28] zaruret bulunmaktadır. 

---