2010 Anayasa değişiklikleri üzerine (1)

2010 öncesinde iptal edilme olasılığı neredeyse kesin olan rejim değişikliğine ilişkin Anayasa değişikliği, 2010 değişiklikleri sayesinde sorunsuz biçimde gerçekleştirildi. Bu yüzden şu tespiti yapıyorum: 2010 Anayasa değişiklikleri 2007’yi 2017’ye bağlayan değişikliklerdir ve 2007, 2010 ve 2017 değişiklikleri aynı sürecin bütünleyici parçalarıdır.

Geçen yazımda 2007 Anayasa değişikliklerinin AYM’nin 367 Kararına tepki olarak sunulduğunu, ancak değişikliklerin içeriğine bakıldığında tepkiden ibaret olmadığının anlaşılabileceğini söyledim.Tekrar edeyim:Alınan erken seçim kararından sonra yapılan milletvekili genel seçiminden sonra Cumhurbaşkanı seçilmiş ve mağduriyet halkın hakemliğiyle giderilmişti.Krizin tekrarlanmaması için gerekli Anayasa değişikliği de yapılmıştı.Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin Anayasa değişikliğinin krizle ya da krizin çözümüyle bir ilgisi kalmamıştı.

AKP 2007 yılında, çıkan krizi fırsata dönüştürüp Cumhurbaşkanını doğrudan halka seçtirerek “sultanizm” olarak adlandırılacak rejimin ilk adımını atmış oluyordu. Bundan sonrası için iki şey yapılacaktı: Bir taraftan Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi nedeniyle Anayasa’daki yetkilerin yetersiz olduğu tezi işlenecekti. Diğer taraftan “sultanizm”in inşasını sağlayacak bir Anayasa değişikliğine gidilecekti.

"SULTANİZM" REJİMİNİN İLK ADIMI

Bu tespit şu sonucu çıkarmamıza izin verir: AKP 2007 yılında, çıkan krizi fırsata dönüştürüp Cumhurbaşkanını doğrudan halka seçtirerek "sultanizm" olarak adlandırılacak rejimin ilk adımını atmış oluyordu.Bundan sonrası için iki şey yapılacaktı: Bir taraftan Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi nedeniyle Anayasa’daki yetkilerin yetersiz olduğu tezi işlenecekti.Diğer taraftan “sultanizm”in inşasını sağlayacak bir Anayasa değişikliğine gidilecekti.O dönemde bu riskli bir işti.

Neden?

Çünkü AYM 1961 Anayasasının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren "Cumhuriyet”i ve “Cumhuriyetin niteliklerini” korumak için çeşitli yorum yöntemleri geliştirmişti.

AYM, geçmişteki içtihatlarını sürdürecek olursa yapılacak değişikliği Anayasaya aykırı bulması kuvvetle muhtemeldi.Bu yüzden de başta AYM olmak üzere yargı organı ile ilgili düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve yargının yapılacak Anayasa değişikliği önündeki bir engel olmaktan çıkarılması gerekiyordu.Şimdi sorularla bu iddiaları inceleyelim.

Soru 1: AYM’nin Cumhuriyeti, nitelikleriyle birlikte korumaya ilişkin içtihatları nasıl bir gelişme gösterdi?

Birinci aşama: 1961 Anayasasında “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez”di (m.9). Anayasa cumhuriyetin niteliklerini koruma altına almadığı halde AYM 1970 yılından başlayarak geliştirdiği yorumla Cumhuriyeti nitelikleriyle birlikte koruma altına aldı:“…değişmezlik ilkesinin sadece (Cumhuriyet) sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır. Yani Anayasa'da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa'nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa'nın 1., 2. maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, "Cumhuriyet" sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemidir. Bir başka deyimle, 9. madde ile değişmezlik ilkesine bağlanan "Cumhuriyet" sözcüğü değil, yukarıda gösterilen Anayasa maddelerinde nitelikleri belirtilmiş olan Cumhuriyet rejimidir. Şu halde, sadece "Cumhuriyet" sözcüğünü saklı tutup, bütün bu nitelikleri, hangi istikamette olursa olsun, tamamen veya kısmen değiştirme veya kaldırmak suretiyle 1961 Anayasasının ilkeleriyle bağdaşması mümkün olmayan bir başka rejimi meydana getirecek bir Anayasa değişikliğinin teklif ve kabul edilmesinin Anayasa'ya aykırı düşeceğinin, tartışmayı gerektirmiyecek derecede açık olduğu ortadadır…

Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasa'nın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.”[1] 

AYM aynı yıl bir başka kararında şunları söylemekteydi:“Cumhuriyet Devlet şekli, temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları ile bir ilkeler manzumesidir. Şu halde Cumhuriyet Devlet şeklini ortadan silecek veya onu işlemez duruma getirecek olan Anayasa değişikliklerinin yapılamıyacağı Anayasamızın gerek açık hükümlerinden, gerek ruh ve felsefesinden çıkmaktadır. Bu temel düşüncenin ulaştırdığı sonuç şudur ki; Anayasa'nın Devlet şekli hükmü dışındaki hükümlerinin, hiçbir kayda tabi olmadan, yasama organınca değiştirilebileceği sanılmamalıdır. Çağdaş Anayasalar kendilerini koruyan ve teminat altına alan hükümler ve müesseseleri de birlikte getirmeyi sağlamışlardır.”[2] 

AYM’nin bu tavrı 12 Martçıları rahatsız etti ve bu içtihadın önüne geçmek için Anayasa’da 1971 yılında değişiklik yapıldı: "Anayasa Mahkemesi, kanunların ve TBMM İçtüzüklerinin Anayasa’ya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.”

Böylece artık anayasa değişiklikleri esas bakımından denetlenemeyecek ve şekil kurallarına uyulmuşsa iptal kararı verilemeyecekti.

Bunun anlamı şuydu: Şekil kurallarına uymak koşuluyla Anayasa’da Cumhuriyetin değiştirilmesi dâhil her değişiklik yapılabilecekti.

Gerçi 9. Maddede Cumhuriyet’in değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştı ama 9. Maddenin değiştirilmesinden sonra Cumhuriyet de değiştirilebilirdi.

Değişikliğin gerekçesinde AYM’nin TBMM’nin “Anayasa vazıı” olarak yaptığı Anayasa değişikliklerini esas bakımından denetleyemeyeceği belirtiliyordu.

Oysa TBMM bir asli kurucu iktidar değil, tali kurucu iktidardı ve Anayasayı, yürürlükteki kurallara aykırı biçimde değiştiremezdi.

Ama Anayasa değişikliği yapanlar bu fikirde değildi ve bu yorum kuşkusuz Anayasa’nın temel ilkelerini korumasız bırakıyordu.

İkinci aşama: Ancak AYM bu değişikliği etkisizleştiren ve Cumhuriyet ilkesini korumayı sağlayan “teklif yasağı” adı verilen yeni bir yorum yöntemi geliştirdi:“…Cumhuriyet rejiminin Anayasamızda niteliğini belirleyen ilke ve kurallarında değişmeyi öngören veya Anayasanın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir kanun teklif ve kabul edilemez... değişiklik teklifi, değişmezlik ilkesiyle çatışmıyorsa, Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygun olarak yöntemi içinde yürüyecek ve şayet çatışıyorsa, hiç yapılamayacak, yapılmış ise yöntemi içinde yürütülemiyecek, yürütülmüş ise kabul edilip kanunlaşamayacaktır.”[3] 

Özetle AYM şunu söylüyordu: Anayasa tarafından yasaklandığından, hiç kimse Cumhuriyeti ve niteliklerini değiştiren bir kanun teklifi sunamaz.Böylece AYM bu kez esas denetimi başlığı altında değil şekil denetimi başlığı altında Cumhuriyeti koruma altına alıyordu. Mahkeme bu yönteme “esasın biçim yönünden denetimi” adını verdi.Anayasa değişikliği bu yolla etkisiz kılınmış oluyordu.

Üçüncü aşama:1982 Anayasası AYM’nin bu korumasını kaldırmak için bir adım daha attı ve şekil denetiminin içeriğini de belirledi: "Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır” (m. 148/2).AYM önce bu hükme uyan kararlar verdi: "Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptali istenen bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasanın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 21. Maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.”[4] 

Dördüncü aşama: AYM 2007 yılında benzer bir karar verdikten sonra 2008 yılında asli ve tali kurucu iktidar ayrımı üzerinden yeniden eski içtihadına dönüş yaptı: "Anayasa'nın 4. maddesinde "Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez" denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir./Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerli olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanımak da mümkün değildir./Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasanın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.”

Mahkeme teklif yasağı bulunan bir konuda yasama organında teklifte bulunulmuş olmasını “kurulu iktidar” (ya da tali kurucu iktidar) kavramına aykırı buldu:“…kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.” Bu aşamalar ve kararlar, Cumhuriyet ilkesinin korunmasında AYM’nin önemli bir role sahip olduğunu göstermektedir.

AYM’nin yapı ve işleyişinde değişiklik yapılmadığı takdirde yapılacak değişikliklerin iptal edilme tehlikesi vardı. Bu yüzden önce bir Anayasa değişikliği yapılarak başta AYM olmak üzere yargı organı kontrol altına alınmalıydı. 2010 Anayasa değişiklikleri bu çerçevede yapıldı ve iki temel hedefi bulunmaktaydı: AYM ve HSYK.

ÖNCE YARGI ORGANLARI KONTROL ALTINA ALINMALIYDI

İşte 2007 yılında Cumhurbaşkanı halk tarafından seçilmeye başlanmasına rağmen, bu ilk aşamada yetkilerinde herhangi bir değişikliğe gidilmemesinin nedeni budur.AYM’nin yapı ve işleyişinde değişiklik yapılmadığı takdirde yapılacak değişikliklerin iptal edilme tehlikesi vardı.Bu yüzden önce bir Anayasa değişikliği yapılarak başta AYM olmak üzere yargı organı kontrol altına alınmalıydı.2010 Anayasa değişiklikleri bu çerçevede yapıldı ve iki temel hedefi bulunmaktaydı: AYM ve HSYK.

Soru 2. 2010 Anayasa değişikliklerinde yargıya ilişkin düzenlemeler neydi?

2010 Anayasa değişiklikleri içinde en önemli değişiklikler HSYK ile AYM başta olmak üzere yargıya ilişkin olanlardı.

Önce AYM’ye bakalım.

AYM, ilk defa 1961 Anayasasında, 15 üyeli bir mahkeme olarak oluşturuldu.

AYM’ye seçim temelde yargı organları tarafından yapılıyordu: Asıl üyelerden dördü Yargıtay, üçü Danıştay Genel Kurullarınca kendi içinden seçiliyordu.Cumhurbaşkanının özgürce seçebileceği tek bir üye vardı.Yasama meclisleri beş üyeyi nitelikli çoğunlukla seçmekteydi.

Bu nedenle yasama ya da yürütmenin AYM üzerinde bir etkide bulunması kesinlikle önlenmişti.

1982 Anayasası üye sayısını 11’e düşürdü ve geçmiş dönemde seçememe deneyimlerini dikkate alarak parlamento tarafından yapılan seçime son verdi.

Yeni sistemde kurumlar tarafından yapılan seçimler sonunda belirlenen üç kat aday arasından son seçimi yapma yetkisi Cumhurbaşkanına verildi.

Böylece Mahkemenin önemi, devletin birliğini temsil eden tarafsız Cumhurbaşkanı devreye sokularak gösterilmiş oluyordu.

Bu düzenlemede yargının yürütmenin etkisine girmesini önleyen iki sigorta vardı: (1) Üyeler önce yargı organları ve diğer kurumlar tarafından seçiliyor ve Cumhurbaşkanı bu adaylar arasından tercih yapıyordu. (2) Cumhurbaşkanı tarafsız olduğundan, yürütmenin etkisinde kalacak adayları seçmek için nedeni bulunmuyordu.

2010 Anayasa değişikliğiyle Mahkemenin üye sayısı 17’ye çıkarıldı ve bunların 3 ünü seçme yetkisi yeniden parlamentoya bırakıldı.TBMM tarafından seçilecek oylamada ilk oylamada 2/3 çoğunluk bulunmadığında ikinci turda salt çoğunlukla seçim yapılıyordu.

Siyasal iktidar TBMM’de çoğunluğa sahipti ve istediği üyeleri ikinci turda seçebileceği düşünülmüştü.

Cumhurbaşkanı 7 üyeyi gösterilen kurumlardan kendi takdirine göre seçebilecekti.Böylece seçilecek 10 üyenin siyasal iktidar tarafından kendi tercihine göre belirlenmesi olanaklı oluyordu.

Geriye kalan 7 üye de yine Cumhurbaşkanı tarafından, yargı organlarının yapacağı seçimler sonucu bildirdiği adaylar arasından seçilecekti.Bu dönemde Cumhurbaşkanının tarafsızlığı sürmekle birlikte, fiili olarak giderek zayıfladığı görülmekteydi. (2017’de Cumhurbaşkanının tarafsız olması gerekmediğinden, siyasal tercihlerine göre seçim yapması yasal hale geldi.)Böylece AYM’ye yapılacak üye seçimlerinde parlamentoda çoğunluğa sahip olan yürütmenin belirleyici olması olanaklı oldu.

Üye kompozisyonunda yapılan bu değişiklikle yetinilmedi: 2011 yılında AYM’nin kuruluşuna ilişkin 6216 sayılı Kanun çıkarıldı ve burada şekil denetimi açık biçimde tanımlandı:“(1) Şekil bakımından denetim; Anayasa değişikliklerinde teklif çoğunluğuna, oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı…hususlarıyla sınırlıdır.(2) Anayasa değişikliklerine karşı iptal davaları yalnız şekil bakımından aykırılık iddiası ile açılabilir.”

Böylece Anayasa değişikliklerinin AYM tarafından denetlenmesi ihtimali iki yolla ortadan kaldırıldı: (1) 6216 sayılı Kanunda Anayasa değişikliklerinin denetimine açık sınırlama getirildi, (2) Üyelerin seçimi denetim altına alınarak, aksine bir yorum yapma potansiyeli taşıyan kişilerin üye olarak seçilmesi engellendi.Bunun anlamı şudur: 2010’dan sonra bir Anayasa değişikliğinin esas bakımından iptal edilme olasılığı kalmadı.2017 Anayasa değişiklikleri siyasal iktidar açısından bu güvenli ortamda yapıldı.2017 Anayasa değişiklikleri, 1970’li yıllardaki bir AYM’nşin anlayışına sahip bir mahkeme olsydı iptal edileceğinden hiçbir kuşku duyulamaz.Bir başka anlatımla 2010 öncesinde iptal edilme olasılığı neredeyse kesin olan rejim değişikliğine ilişkin Anayasa değişikliği, 2010 değişiklikleri sayesinde sorunsuz biçimde gerçekleştirildi.Bu yüzden şu tespiti yapıyorum: 2010 Anayasa değişiklikleri 2007’yi 2017’ye bağlayan değişikliklerdir ve 2007, 2010 ve 2017 değişiklikleri aynı sürecin bütünleyici parçalarıdır.

2010 Anayasa değişikliklerinde yargıyla ilgili ikinci önemli değişiklik HSYK ile ilgiliydi.Tekrardan kaçınmak için HSYK’de yapılan değişikliği bir başka soruyu cevaplandırırken inceleyelim.

Sonraki soruda ve sonraki yazıda… 

-----

[1] E.1970/1, K. 1970/31, k.t. 16.06.1970.

[2] E.1970/41, K. 1971/37, k.t. 13.04.1971.

[3] E.1973/19, K. 1975/87, k.t. 15.04.1975.

[4] E.1987/9, K. 1987/15, k.t. 18.06.1987.