Noterlik Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifinin muhalefet şerhi – 2

Teklifin 16’ncı maddesinin içerdiği hükümle temel hak ve hürriyetlere, özellikle Anayasamızın 26’ncı maddesinde yer alan ifade hürriyetine, 27’nci maddesinde yer alan bilim ve sanat hürriyetine, 34’üncü maddesinde yer alan toplanma ve gösteri yürüyüşü hürriyetine sınırlamalar getirildiği açıktır.

Dünkü yazımda muhalefet şerhimin ilk bölümü yer almaktaydı. Bugünkü yazımda ise muhalefet şerhimin ikinci bölümü yer almaktadır. Kamuoyunda “Etki Ajanlığı” olarak tartışılan teklifin 16’ncı maddesine ilişkin görüşlerim bu bölümdedir.

II. Teklifin Anayasaya Aykırılık Sorunları

Genel Olarak

Anayasamızın “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlıklı 11’inci maddesi şu hükme yer vermektedir: “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

Bu hüküm, kanun teklifleri hazırlanırken, komisyonlarda ve Genel Kurul’da görüşülürken anayasaya uygunluğa özel bir titizlik gösterilmesini emretmektedir. Nitekim Meclis İçtüzüğünün 38’inci maddesi de bu yöndeki bir özeni garanti edecek şu düzenlemeye yer vermiştir: “Komisyonlar, kendilerine havale edilen tekliflerin ilk önce Anayasa'nın metin ve ruhuna aykırı olup olmadığını tetkik etmekle yükümlüdürler.Bir komisyon, bir teklifin Anayasa'ya aykırı olduğunu gördüğü takdirde gerekçesini belirterek maddelerin müzakeresine geçmeden reddeder.”

Noterlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 22 Ekim 2024’te Adalet Komisyonu’nda başlayan görüşmelerinde bizler, teklifin anayasaya aykırılık sorunlarını gerekçeli olarak açıkladığımız halde bu husus dikkate alınmamış; böylece yukarıda aktardığım Anayasamızın 11’inci maddesiyle Meclis İçtüzüğünün 38’inci maddesinin gereği yerine getirilmemiştir.[1] Teklif açıkça Anayasaya aykırı hükümler içerdiği halde maddelerin müzakeresine geçilmiştir.

III. Maddelerin Yol Açtığı Anayasaya Aykırılık Sorunları

Teklif, sadece geneli itibarıyla değil, aynı zamanda içerdiği maddeler yönünden de Anayasamızın çeşitli hükümlerini ihlâl etmektedir.

1. Teklifin 9’uncu Maddesinin Yol Açtığı Anayasaya Aykırılık Sorunu

Teklifin 9’uncu maddesi, Danıştay’da ihdas edilen kadrolara ilişkin uzun ve ayrıntılı bir düzenleme içermektedir. Madde gerekçesinde Anayasa Mahkemesi’nin üç ayrı kararına atıf verilmiş; teklifin anılan maddesinin atıf verilen Anayasa Mahkemesi kararlarının gereği olarak kaleme alındığı ifade edilmiştir.

Ne var ki madde gerekçesinde değinilen Anayasa Mahkemesi kararlarının hangi paragraflarının gereği olarak teklifin 9’uncu maddesinin düzenlendiği belirtilmemiştir. Bu nedenle teklifin 9’uncu maddesinin gerekçede değinilen Anayasa Mahkemesi kararlarının gereğini yerine getirip getirmediği anlaşılamamaktadır. Bunu tespit etmek için atıf verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını incelemek gerekmektedir. Bu kararlar incelendiğinde ise kararlarda Danıştay’a ilişkin iptale konu teşkil eden bir hususun olmadığı görülmektedir.

Bu maksatla Komisyon’da bilgisine başvurulan Adalet Bakanlığı temsilcisine soru yönelttiğimizde teklifin 9’uncu maddesinin evvelce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen hükümler nedeniyle dayanaksız kalan kadrolara dayanak sağlamak için hazırlanmadığı anlaşılmıştır. Yönelttiğimiz ek sorular neticesinde, Anayasa Mahkemesi’nin gelecekte konuya ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini iptal edebileceği; böylece Danıştay’daki kadroların dayanaksız kalacağı belirtilmiştir. Kısacası teklifin 9’uncu maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin gelecekte vermesi muhtemel iptal kararı düşünülerek kaleme alınmıştır.

Doğrusu bu, Türkiye için ilginç bir yasama tasarrufu hazırlama yöntemidir. Anayasa Mahkemesi’nin Resmi Gazete’de yayınlanan kararlarının gerekleri, Anayasanın 153’üncü maddesindeki emredici hükme rağmen yerine getirilmemekte (Can Atalay’ın milletvekilliği statüsünde olduğu gibi[2]); buna karşılık henüz verilmemiş Anayasa Mahkemesi kararları, tahmin yoluyla dikkate alınarak kural ihdas edilmektedir. Teklifin 9’uncu maddesi, bu tuhaf yasama tasarrufu hazırlama yönteminin somut bir örneğidir.

2. Teklifin 10’uncu Maddesinin Yol Açtığı Anayasaya Aykırılık Sorunu

Teklifin 10’uncu maddesi de 9’uncu maddesiyle aynı mahiyette olup yukarıdaki açıklamalarımız, bu madde yönünden de geçerlidir.[3]

3. Teklifin 11’inci Maddesinin Yol Açtığı Anayasaya Aykırılık Sorunu

Teklifin 11’inci maddesi de 9’uncu maddesiyle aynı mahiyette olup yukarıdaki açıklamalarımız, bu madde yönünden de geçerlidir.[4]

4. Teklifin 21’inci Maddesinin Yol Açtığı Anayasaya Aykırılık Sorunu

Teklifin 21’inci maddesi de 9’uncu maddesiyle aynı mahiyette olup yukarıdaki açıklamalarımız, bu madde yönünden de geçerlidir.[5]

16’ncı madde, yeni bir suç fiilini tanımlamakta; ancak suçun unsurları müphem ve muğlak ifadelerle düzenlenmektedir. Maddenin içerdiği “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine”, “yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı” gibi ifadeler, nesnel tanımı olmayan, bu nedenle yargı kuruluşlarına geniş takdir yetkisi sunan kavramlardır. Bu yönüyle madde, Anayasamızın değiştirilmesi yasaklanan 2’nci maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

5. TEKLİFİN 16’NCI MADDESİNİN YOL AÇTIĞI ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU

Teklifin 16’ncı maddesinde yer alan hüküm, kabul edilmesi ve kanunlaşarak yürürlüğe girmesi halinde çok önemli anayasaya aykırılık sorunları yaratacak, aynı zamanda Türkiye’de otoriterizm yönünde süre gelen rejim değişikliğini daha ileri bir merhaleye taşıyacaktır. 16’ncı maddenin yaratması muhtemel bu sonuçlar aşağıda ele alınmıştır.

5.1. Teklifin 16’ncı Maddesinin Anayasanın 2’nci ve 38’inci Maddelerine Aykırılık Sorunu

16’ncı madde, yeni bir suç fiilini tanımlamakta; ancak suçun unsurları müphem ve muğlak ifadelerle düzenlenmektedir. Maddenin içerdiği “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine”, “yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı” gibi ifadeler, nesnel tanımı olmayan, bu nedenle yargı kuruluşlarına geniş takdir yetkisi sunan kavramlardır. Bu yönüyle madde, Anayasamızın değiştirilmesi yasaklanan 2’nci maddesinin içerdiği hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Önceki bir çalışmamda ifade ettiğim gibi, “Hukuk devleti ilkesi, kısaca bireyin varlığını, onurunu, hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla devlet otoritesinin hukuka uygunlukla sınırlandığı bir sistem olarak tanımlanabilir.”[6]

Ergun Özbudun’a göre hukuk devleti, “en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. (…) Hukuk dilinde ‘hukuk devleti’ deyimi, devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı ‘polis devleti’ kavramının karşıtı olarak kullanılmaktadır. Hukuk devletinin çağdaş demokratik uygarlığın en önemli aşamalarından biri olduğuna şüphe yoktur. Gerçekten, vatandaşların devlete karşı güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancak hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür.”[7]

“Bu açıklamalar, hukuk devletinin, özünde, bireyin varlığını, devlet otoritesi karşısında korumayı amaçladığını göstermektedir. Bu amaç, her şeyden önce, devleti, hukukla sınırlamayı gerektirmektedir. Ancak devlet gücünü sınırlayan hukukun, herhangi bir hukuk sistemi olmadığı, bireyin varlığı ve haklarını korumayı esas alan bir hukuk sistemi olduğu da açıktır. Nitekim Türk Anayasa Mahkemesi de, kuruluşundan bu yana, hukuk devletini tanımladığı kararlarında, bu kavramın şeklî ve maddi boyutuna aynı önemi izafe etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre,

‘Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.’ (E. 2015/5, K. 2015/82, 10/9/2015)”[8]

Görüldüğü gibi bir hukuk devletinde asıl olan, bireylerin haklarını, özgürlüklerini, onurunu ve varlığını devlet otoritesi karşısında korumaktır. Bu nedenle hukuk devleti, devletin yasama, yürütme ve yargı alanındaki yetkilerini çeşitli ilke ve kurallarla ve mekanizmalarla sınırlamaktadır.

Devlet otoritesinin birey hayatında en kuvvetle tezahür eden, bireyin hak ve özgürlüklerini en etkili biçimde sınırlayan boyutu ise ceza hukuku alanıdır. Bu nedenle hukuk devleti esasına dayanan bir anayasa düzeninde devletin cezalandırma yetkisi, çeşitli ilke ve kurallarla sınırlandırılmıştır.

Devletin cezalandırma yetkisini sınırlayan önemli ilkelerden biri, suç ve cezanın kanunîliği ilkesidir. Bu ilke, suç ve ceza yaratma yetkisinin sadece kanun koyucuya ait olduğunu, ancak kanun koyucunun kanun adı verilen bir işlemle suç ve ceza yaratmaya muktedir olduğunu ifade etmektedir. Devletin bir başka organ veya makamının suç ve ceza yaratma yetkisi yoktur.

Bu ilkenin gereği olarak kanun koyucu, suç ve ceza yaratan normları düzenlerken suç olarak tanımlanan fiili bütün unsurlarıyla tereddüde yer bırakmayan bir açıklıkla tanımlamalıdır. Diğer bir deyişle, suçun unsurları yargı kuruluşlarına geniş takdir yetkisi sunacak biçimde müphem ve muğlak kavramlarla tanımlanmamalıdır.

Bu nedenle bir hukuk devletinde suç ve ceza yaratma yetkisi, sadece ve sadece kanun koyucu tarafından kullanılabilmektedir. Anayasamızın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi de suç ve cezanın kanunîliği ilkesini zımnen ihtiva etmektedir. Konunun önemine binaen anayasa koyucu, 2’nci maddede hukuk devleti ilkesine yer vermekle yetinmemiş; 38’inci maddede ayrıca ve açıkça bu ilkeyi düzenlemiştir. 38’inci maddenin anılan ilkeyi düzenleyen ifadeleri şöyledir: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. (…) Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”

Teklifin 16’ncı maddesi ise suç fiilini nesnel olmayan, müphem ve muğlak kavramlarla tanımladığı için maddi âlemde tezahür eden hangi tür fiillerin, maddenin içerdiği kavramlarla örtüştüğünün tespiti konusunda yargı kuruluşlarına çok geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Böylece teklifin 16’ncı maddesi, aslen yasama organına ait olması gereken suç yaratma yetkisini, dolaylı olarak yargı organına tanımıştır. Bu ise Anayasanın hukuk devleti ilkesine yer veren 2’nci maddesiyle suç ve cezanın kanunîliği ilkesini düzenleyen 38’inci maddesini ihlâl edecek; böylece keyfî olarak kullanılabilecek bir cezalandırma yetkisine yol açacaktır. Üstelik yargı kuruluşlarının bu madde hükmü karşısında izleyecekleri sübjektif tutum, Anayasamızın eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesinin de ihlâline neden olacaktır.

Suç yaratan bir hukuk normunun böylesine müphem ve muğlak ifadelere yer vermesi, aynı zamanda hukuk devletinin aslî unsurlarından olan hukukî belirlilik ve hukukî öngörülebilirlik kavramlarının da ihlâline yol açmaktadır. 2016’da yayınlanan bir çalışmamda ifade ettiğim gibi “Hukuki belirlilik ilkesinin gereği olarak, temel hak ve hürriyetlerin müphem ve muğlak hukuk kurallarıyla çiğnenmesine izin verilmemeli, böylece bireylerin hakları, devlet organ ve makamları karşısında korunmalıdır.”[9]

16’ncı maddesi, öncelikle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulacak esasları düzenleyen Anayasanın 13’üncü maddesi yönünden incelenmelidir. 13’üncü madde şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

5.2. Teklifin 16’ncı Maddesinin Anayasanın 13’üncü Maddesine Aykırılık Sorunu

Teklifin 16’ncı maddesinin içerdiği hükümle temel hak ve hürriyetlere, özellikle Anayasamızın 26’ncı maddesinde yer alan ifade hürriyetine, 27’nci maddesinde yer alan bilim ve sanat hürriyetine, 34’üncü maddesinde yer alan toplanma ve gösteri yürüyüşü hürriyetine sınırlamalar getirildiği açıktır. Bu nedenle teklifin 16’ncı maddesi, öncelikle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulacak esasları düzenleyen Anayasanın 13’üncü maddesi yönünden incelenmelidir. 13’üncü madde şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Görüldüğü gibi Anayasanın 13’üncü maddesi, kanun koyucunun temel hak ve hürriyetleri sınırlama yetkisini belli kavramlarla sınırlamıştır. Bu kavramlardan biri ölçülülük ilkesidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre ölçülülük ilkesi,

“Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur” (E. 2017/14, K. 2017/83, 29/03/2017, R.G. Tarih/Sayı 18.04.2017/30042, para. 12).

Teklifin 16’ncı maddesinin ölçülülük ilkesini ihlâl ettiği açıktır.

Anayasanın 13’üncü maddesinin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında sınır oluşturmak üzere yer verdiği kavramlardan biri de öze dokunma yasağıdır. Ergun Özbudun, hakkın özü kavramını ve öze dokunma yasağını şu şekilde tanımlamaktadır: “Bir hak veya hürriyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak olan aslî çekirdeğidir.”[10]

Anayasa Mahkemesi ise hakkın özü kavramını ve öze dokunma yasağını şu sözlerle tanımlamaktadır:

“Dokunulamayacak “öz”, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir” (E. 2016/165, K. 2017/76, 15/3/2017, R.G. Tarih-Sayısı: 13.4.2017-30037 / para. 12).

Teklifin 16’ncı maddesinin ifade hürriyetiyle bu hürriyetten mülhem olan bilim ve sanat hürriyeti, basın hürriyeti ve toplanma ve gösteri yürüyüşü gibi hürriyetlerin özüne dokunduğu, bu hürriyetleri kullanılamaz hale getirdiği açıktır. Bu yönüyle 16’ncı madde, öze dokunma yasağını da ihlâl etmektedir.

Anayasanın 13’üncü maddesinin içerdiği bir başka sınırlama ölçüsü ise demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluktur. Anayasa Mahkemesi’ne göre,

“‘Demokratik toplum düzeninin gerekleri’nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir” (E. 2016/165, K. 2017/76, 15/3/2017, R.G. Tarih-Sayısı: 13.4.2017-30037 / para. 14).

Mahkemenin bir başka kararına göre ise,

“Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir” (E. 2016/165, K. 2017/76, 15/3/2017, R.G. 13.4.2017-30037 / para. 15).

Daha önemlisi, Anayasa Mahkemesi, 13’üncü maddenin içerdiği sınırlama kriterlerini birbiriyle ilişkili görmektedir. Yüksek Mahkeme’ye göre,

“Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütlerini oluşturmaktadır. Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamda devlet,  özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara ölçüsüz müdahale teşkil edecek tutumlardan kaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır” (E. 2016/165, K. 2017/76, 15/3/2017, 13.4.2017-30037 / para. 16 -17).

Yukarıdaki açıklamalarımız ve Anayasa Mahkemesi’nin kararları, teklifin 16’ncı maddesinin Anayasanın 13’üncü maddesinin içerdiği sınırlama ölçütlerini ihlâl ettiğini göstermektedir.

Bu açıklamalar, teklifin 16’ncı maddesinin, Anayasanın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen kötüye kullanma yasağını ihlâl ettiği anlamına gelmektedir. Bu hüküm şöyledir: “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” Bilindiği gibi 14’üncü madde, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması” başlığını taşımakta; yukarıda aktardığım 2’nci fıkra ise bu yasağı kişiler ve devlet yönünden düzenlemektedir. Bu hükmün yasama, yürütme ve yargı organlarına açık emri, bu organların yetkilerini kullanırken temel hak ve hürriyetleri yok etmekten ve Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlamaktan kaçınmalarını sağlamaktır. Nitekim bizim de Adalet Komisyonu’nda saatler süren tartışmalar çerçevesinde komisyonun çoğunluk partisine mensup üyelerini ikna etmeye çalışmaktaki amacımız, yasama organının teklifin 16’ncı maddesiyle Anayasanın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasını ihlâl etmekten kaçınmasını sağlamaktır. Ne var ki tüm çabalarımıza rağmen, Adalet Komisyonu’nun Adalet ve Kalkınma Partisi ile Milliyetçi Hareket Partisi’ne mensup üyelerini ikna etmek mümkün olamamıştır.

Burada vurgulamak istediğim bir başka husus ise teklifin 16’ncı maddesinin aynı zamanda “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” başlıklı 15’inci maddedeki ölçülere de aykırılık teşkil etmesidir.

15’inci maddeye göre “savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde” dahi temel hak ve hürriyetler, kısmen veya tamamen durdurulurken ölçülülük ilkesine, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere riayet edilecektir. Teklifin 16’ncı maddesi ise savaş, seferberlik veya olağanüstü haller için değil, olağan dönemler için getirilmiş bir hüküm olduğu halde ölçülülük ilkesini ve Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalardan doğan yükümlülüklerini ihlâl eden bir düzenlemeye yer vermektedir. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâli sorununa aşağıda yer verilecektir. 

5.3. Teklifin 16’ncı Maddesinin Anayasanın 90’ıncı Maddesinin 5’inci Fıkrasına Aykırılık Sorunu

Anayasamızın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrasına 2004’te şu hüküm eklenmiştir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Bu hüküm, Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmaların ulusal kanunların üzerinde olduğunu göstermektedir. Türkiye, kuruluşundan itibaren Avrupa Konseyi’nin üyesidir ve Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 1950’de imzalamış, 1954’te onaylamıştır. 1987’de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını kabul etmiştir. 1989’da ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını kabul etmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesi, ifade hürriyetini düzenlemektedir. Bu hürriyetin meşru sınırlarının ne olduğu ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin meşhur Handyside kararıyla tanımlanmıştır. Bu kararın içerdiği tanım, halen geçerliliğini korumaktadır. Karara göre,

“ifade özgürlüğü … yalnızca lehte ya da zararsız bilgi ve ifadeler için değil, aynı zamanda devlet ya da toplumun bir bölümü için incitici, şoke edici ya da rahatsızlık verici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.”[11]

Bu açıklamalar, teklifin 16’ncı maddesinin kanunlaşıp yürürlüğe girmesi halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinin içerdiği ifade hürriyetine ilişkin hükümle çelişeceğini göstermektedir. Böyle bir durumda Türk yargı kuruluşları, Anayasanın 90’ıncı maddesinin yukarıda aktardığımız 5’inci fıkrasındaki emredici hükmün gereği olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarını esas almak suretiyle karar vereceklerdir. Bu yapılmadığı takdirde bireyler, Anayasanın 148’inci maddesinin 3’üncü fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi’ne başvuracaklardır. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurudan sonuç alınamadığı takdirde ise hakkı ihlâl edilenler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin 10’uncu maddesinin ihlâl edildiğine hükmederek Türkiye’yi tazminata mahkûm edecektir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 22 Ekim 2024’te, yani teklifin Adalet Komisyonu’nda görüşüldüğü gün, Rusya hakkında verdiği karar[12], bu olasılığın ne kadar güçlü olduğunu göstermektedir. AİHM, bu kararında, Rusya’da kabul edilen benzer bir hükmün Sözleşme’nin 10’uncu ve 11’inci maddelerini ihlâl ettiğine karar vermiştir.

Bütün bu nedenlerle teklifin 16’ncı maddesinin metinden çıkarılması, en isabetli çözüm yolu olacaktır. Ne var ki Adalet Komisyonu’nun 22-23 Ekim 2024 tarihli görüşmelerinde ortaya koyduğumuz anayasaya aykırılık sorunları dikkate alınmamış; parlamento çoğunluğunu temsil eden üyelerin oylarıyla teklifin bu maddesi kabul edilmiştir. Oysa devletin güvenliğini korumak amacıyla anayasal hakları ihlâl etmeyen ve Anayasanın 2, 38, 13 ve 90’ıncı maddeleriyle çelişmeyen bir düzenlemeyi kaleme almak mümkün olabilirdi.

Bu keyfî politikalar, anayasasızlaştırmaya ve bir tür anayasal çürümeye yol açmaktadır. Bu anayasasızlaştırma süreci içinde ise siyasal ve toplumsal muhalefetin hakları keyfî olarak kısıtlanmakta; böylece iktidar bloku ile muhalefet partileri arasında eşitsiz bir rekabet ortamı ortaya çıkmaktadır. Bu ise Ergun Özbudun’un işaret ettiği gibi yarışmacı otoriterizm olarak adlandırılan bir rejim değişikliğine yol açmıştır.

5.4. Teklifin 16’ncı Maddesinin Yol Açacağı Rejim Değişikliği Sorunu

Uzun bir süreden beri Türkiye’de hukuk devletinin gereklerini ve anayasanın üstünlüğünü dikkate almayan keyfî politikalar izlenmektedir. Bu keyfî politikalar, anayasasızlaştırmaya ve bir tür anayasal çürümeye[13] yol açmaktadır. Bu anayasasızlaştırma süreci içinde ise siyasal ve toplumsal muhalefetin hakları keyfî olarak kısıtlanmakta; böylece iktidar bloku ile muhalefet partileri arasında eşitsiz bir rekabet ortamı ortaya çıkmaktadır. Bu ise Ergun Özbudun’un işaret ettiği gibi[14] yarışmacı otoriterizm olarak adlandırılan bir rejim değişikliğine yol açmıştır.

Yarışmacı otoriterizm kavramı, Steven Levitsky ve Lucan A. Way tarafından literatüre kazandırılmıştır. “Yazarlar, bu rejimleri ‘biçimsel demokratik kurumların var olduğu ve iktidara gelmenin başlıca aracı olarak geniş ölçüde kullanıldığı, fakat iktidar sahiplerinin devleti kötüye kullanmalarının, onlara muhalifleri karşısında önemli bir avantaj sağladığı sivil rejimler’ olarak tanımlamaktadırlar. ‘Bu rejimler, muhalefet partilerinin iktidar yarışmasında demokratik kurumları ciddî ölçüde kullanmaları açısından yarışmacı olmakla birlikte demokratik değillerdir; çünkü oyun alanı iktidar sahipleri lehine aşırı derecede eşitsizdir. Dolayısıyla yarışma gerçektir, ama âdil değildir.’”[15]

Ergun Özbudun’un işaret ettiği gibi, “Demokrasinin bütün tanımlarında ortak olan bir nokta, onun sadece seçimlerde oy vermeye indirgenemeyeceği, aslî unsurları arasında ifade, eleştiri ve siyasal örgütlenme hürriyetlerinin ve vatandaşların değişik kaynaklardan bilgi edinme hakkının da yer aldığıdır. Gerçekten seçmen, ancak böyle bir hürriyet ortamında rasyonel bir tercih yapabilir. (…) yarışmacı otoriter rejimlerin ayırt edici özelliği, iktidar mücadelesinin eşitsiz koşullar altında yapılmasıdır. Ancak açıktır ki eşitsizliğin de dereceleri vardır. Eğer eşitsizlik, muhalefetin sesini duyurma imkânlarının tamamen ortadan kaldırıldığı bir noktaya varırsa artık yarışmacı bir otoriter rejimden değil, tam ya da kapalı bir otoriter rejimden bahsetmek gerekir.”[16]

Bu açıklamalar ışığında teklifin 16’ncı maddesinin yaratması muhtemel sonuçlara bir kez daha değinecek olursak bu madde Genel Kurul’da Kabul edilip yürürlüğe girdiği takdirde ifade hürriyetiyle bu hürriyetten doğan basın hürriyeti, bilim ve sanat hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşü hürriyeti gibi hürriyetlerin keyfî olarak sınırlanmasına yol açacaktır. Böylece halkın eleştiri hürriyeti, haber alma hürriyeti sınırlanmış olacaktır. Bunun ise siyasal ve toplumsal muhalefet üzerindeki baskıları arttıracağı, seçimlerin yarışma boyutunu bugüne kıyasla daha da zayıflatacağı, otoriterleşme eğilimini ise güçlendireceği açıktır. Bu nedenle Adalet Komisyonu’nda saatler süren tartışmalar çerçevesinde üzerinde durduğumuz Anayasaya aykırılık sorunlarıyla rejim değişikliğine yönelik açıklamaların Genel Kurul’da dikkate alınmasını temenni ediyorum. Böylece teklifin 16’ncı maddesinin metinden çıkarılması gerektiğini bir kez daha vurguluyorum.

5. 5. Teklifin 14’üncü ve 15’inci Maddelerinin Anayasaya Aykırılık Sorunu

Teklifin 14’üncü maddesi, 5235 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinde değişiklik yapmaktadır. Bu kanunun halen yürürlükte olan 30’uncu maddesine göre Bölge Adliye Mahkemelerinde bir adet Cumhuriyet Başsavcıvekili bulunmakta ve “en kıdemli Cumhuriyet savcısı, Cumhuriyet başsavcıvekili olarak görev” yapmaktadır.

Teklifin 14’üncü maddesiyle Bölge Adliye Mahkemelerinde birden fazla Cumhuriyet başsavcıvekilinin yer almasına olanak tanınmakta, teklifin 15’inci maddesiyle de bu kişilerin HSK tarafından atanması sağlanmaktadır.

Adalet Komisyonu’nda yapılan tartışmalarda iktidar bloku, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun yapacağı bir atamanın hiçbir sakınca doğurmayacağını, bu hükmün komisyonda tartışılmadan kabul edilmesini beklediklerini belirtmişlerdir. Öte yandan iktidar blokunun komisyon temsilcileri, bu değişikliğin 65 yaşını tamamlayan başsavcıvekillerinin emekliye ayrılması nedeniyle ortaya çıkan ihtiyacı karşılamak için yapıldığını beyan etmiştir.

5235 sayılı Kanunun halen yürürlükte olan 30’uncu maddesine göre Cumhuriyet başsavcıvekilliği, kıdeme bağlı olarak kendiliğinden ortaya çıkan bir statüdür. Bu statünün birden fazla kişiye tanınması, bu kişilerin de HSK tarafından atanmasının sağlanması, komisyondaki Cumhur Bloku üyelerinin beyan ettikleri gibi basit, biçimsel bir değişiklikten ibaret değildir. Çünkü komisyonda da beyan ettiğim gibi 13 üyeden oluşan Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 6 üyesi Sayın Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan doğruya atanmakta; geri kalan 7 üye ise parlamentoya hâkim olan Cumhur Bloku tarafından belirlenmektedir. Kısacası, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun üye kompozisyonu çoğulcu değildir. Tam da bu nedenle teklifin 14’üncü maddesiyle Bölge İdare Mahkemelerinde birden fazla Cumhuriyet başsavcıvekilinin yer almasına olanak tanınması ve teklifin 15’inci maddesiyle de bu kişilerin HSK tarafından atanmasının sağlanması, aslında Bölge İdare Mahkemelerindeki kompozisyonu değiştirmeyi hedeflemektedir. Böylece Bölge İdare Mahkemelerindeki Cumhuriyet başsavcıvekillerinin tarafsızlık ve bağımsızlıkları şüpheli hale gelecektir.

Bu değişikliğin 65 yaşın tamamlanmasıyla Cumhuriyet başsavcıvekillerinin emekliye ayrılmalarının yol açtığı ihtiyaçla açıklanması ise ikna edici değildir. Her şeyden önce, madde gerekçesinde böyle bir açıklama yer almamıştır. Bu, Cumhur Blokunun Adalet Komisyonu temsilcileri tarafından sözlü olarak dile getirilmiştir. Dahası eğer değişikliğin gerekçesi, emeklilik yaşının yol açtığı boşluğun doldurulmasıysa komisyon görüşmelerinde önerdiğim gibi emeklilik yaşının en az 70’e çıkarılması daha isabetli olacaktır. Bugün insanların sağlıklı yaşama sürelerinin bir hayli uzadığı gerçeği dikkate alındığında 65 yaş, bir meslek erbabının en verimli çalışma zamanını ifade etmektedir. Bu nedenle yargı mensuplarının, üniversite öğretim üyelerinin emeklilik yaşı, bu gerçek ışığında 70’e, hatta sağlık koşulları elverdiği takdirde 72’ye dahi çıkarılabilir.[17]

Bu açıklamalarımız, teklifin 14 ve 15’inci maddeleriyle yapılan değişikliğin Anayasamızın 9’uncu maddesinin içerdiği “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” hükmüyle çeliştiğini göstermektedir. Dahası, teklifin 14 ve 15’inci maddelerinin kamu yararı amacıyla değil, Bölge Adliye Mahkemeleri üzerinde siyasal kontrol kurma amacıyla düzenlendiği anlamına gelmektedir. Bu nedenle teklifin 14 ve 15’inci maddeleri Anayasaya aykırıdır.

Yukarıda işaret ettiğim ve Adalet Komisyonu’nda da vurguladığım gibi amaç, emeklilik yaşı gelen başsavcıvekillerinin emeklilikleri dolayısıyla ortaya çıkması muhtemel boşluğu doldurmak ve sorunları çözmekse emeklilik yaşı olan 65 yaş, 70’e veya 72’ye çıkarılabilir.

---