Bugün tanık olduğumuz süreç, 2017 kurgusunun aktör ve antrenörünün öncülük ettiği, Anayasa yoluyla demokrasiyi, hukuku ve toplumsal barışı dinamitleme harekatıdır. Aslında bunlarla amaç, bilgi kirliliği yaratmak suretiyle “Anayasa ihlali” ve “anayasal düzeni ortadan kaldırma girişimi”ni örtbas etmektir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi (AYM) kararına uymama ve üstelik AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunma kararı, Anayasal düzeni sorgulamanın hayli ötesine geçti.Bu yazı boyunca ilkin, AYM’nin anayasal konumu ve Can Atalay kararı özet olarak yansıtılacak,Ardından, Yargıtay sürecine değinilecek,Üçüncü olarak ilgili soruna, yürütme ve yasama açısından bakılacak,Son olarak, Anayasa hükümleri üzerine değerlendirmeler yapılacaktır.I.ANAYASA MAHKEMESİ VE KARARI İlk kez 1961 Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesi; Avusturya, İtalya ve Almanya’dan sonra Avrupa modeli olarak kurulan, merkezi denetim yetkisini kullanan anayasal düzenin güvencesi bir yüksek mahkemedir1. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN ANAYASAL KONUMU VE İŞLEVİ1961 Anayasası, yasaların Anayasa’ya uygunluğu denetiminde merkezileşmiş denetimle tekelci ve belirleyici yetkiye sahip olmakla birlikte, yaygın denetim yoluyla AYM ve derece mahkemeleri arasında göreceli de olsa bir paylaşımı öngörmüştü.1982 Anayasası ise, yaygın denetimi Anayasa Mahkemesi ile sınırlı tutup merkezi denetim ağırlıklı bir düzenleme öngördü. Böylece, normların Anayasa’ya uygunluk denetiminde AYM, genel yargı düzeni karşısında daha farklı ve bir üst konuma taşınmış oldu.2010 Anayasa değişikliği ile tanınan bireysel başvuru yolu, Anayasa Mahkemesi’nin konumunu öteki yargı düzenlerine göre daha farklılaştırdı ve “eşitler arası birinci” konumundan “eşitler arası üstün” konumuna taşıdı.2017 Anayasa değişikliği, üyelerinin belirlenmesinde Cumhurbaşkanı (CB)’nın yetkisini arttırmış olsa da, AYM’nin yetki alanına dokunmadı.Anayasa Adaleti, adli ve idari yargı düzenlerinden, biri kurumsal öteki işlevsel olmak üzere iki açıdan ayrılır:- Kurumsal: Yüce Divan ve Uyuşmazlık Mahkemesi.Anayasa Mahkemesi; Cumhurbaşkanını, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay başkan ve üyelerini Yüce Divan sıfatıyla yargılar.Uyuşmazlık Mahkemesi’nin başkanlığını Anayasa Mahkemesi’nce, kendi üyeleri arasından görevlendirilen üye yapar. Diğer mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır.
- İşlevsel: 1987-2004 yılları arasında ve 2007-2017 yılları arasında 1982 Anayasası, usul ve içerik bakımından “asimetrik anayasa değişikliği” sürecine tabi kılındı. Şöyle ki; TBMM’de uzlaşma yoluyla 1987-2004 arasında gerçekleştirilen değişiklikler demeti, özgürlükleri pekiştirici ve iktidarı sınırlayıcı bir çizgiyi yansıtır. Buna karşılık, sandık araçsallaştırılarak gerçekleştirilen 2007-2017 çizgisindeki değişiklikler, iktidarı pekiştirici ve kişisel iktidarı kurucu bir süreci yansıtır.
- Daire’nin isteği üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; “(...) Çözümlenmesi gereken temel sorunun, Anayasanın 14. maddesinin Devletin Güvenliğine karşı işlenen eylemleri kapsayıp kapsamadığı, 3. fıkrasında öngörülen yasal düzenlemenin TBMM tarafından yapılmasının gerekip gerekmediği noktasmda toplandığı anlaşılmaktadır.... Halbuki, 5237 sayılı TCK'nın 302 ila 308. maddelerinde 'Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar’ ile 309 ila 316. maddelerinde ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar'ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar arasında yer aldıklarında kuşku yoktur.” saptaması yaparak uzunca bir “Anayasa mütalaası” (!) yazdı (3 Kasım).
Cumhurbaşkanı, yaptığı bir konuşmada, “Biz tartışmada taraf değil hakemiz; bu sorunun çözüm yeri yasalardır. Ancak yasalarımız bu konuda da yeteriz kalmaktadır. Ülkemizi bir an önce yeni anayasaya kavuşturmanın gerekliği ortaya çıkıyor.” dedi. Oysa Anayasa md.104/2 gereği Cumhurbaşkanı, “Mahkeme kararlarına uyulması Anayasa emridir” şeklinde bir tavır koymalı idi.2. YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ KARARI (8 KASIM)“1- Anayasa Mahkemesi’nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay’ın bireysel başvurusu hakkında 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafe edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa'nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamakla; keza Şerafettin Can Atalay hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucu 28.09.2023 tarihinde Dairemizin 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve infazı kabil bir hükmün mevcudiyeti karşısında; Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararına UYULMAMASINA,2- Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün 28.09.2023 tarihinde Dairemiz tarafından onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı ve Anayasa'nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ''kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin'' düzenlenmiş olduğu, Anayasa'nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceği, Anayasa'nın 84/2 maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi'ne müracaat imkanı tanınmadığı ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda inceleme yetkisinin de bulunmadığı gözetilerek; hükümlü Şerafettin Can Atalay'ın milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin TBMM Başkanlığı'na GÖNDERİLMESİNE,3-Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda BULUNULMASINA,08.11.2023 tarihinde oy birliği ile karar verdi.”3. YARGITAY BAŞKANLIĞI BİLDİRİSİ (10 KASIM)Cumhurbaşkanı’nın açıklamalarının ardından yapılan Yargıtay Başkanlığı açıklamasından iki cümle:“Bizatihi Anayasayı korumak amacıyla kurulan Anayasa Mahkemesi, tartışmalara konu olan davada, anayasa koyucunun iradesini yok sayarak Anayasa’nın 83’üncü maddesindeki atıf nedeniyle somut olaya uygulanması gereken 14’üncü maddesini işlevsiz bırakmıştır…Hukuki güvenliğin, toplumsal barışın ve hukuki öngörülebilirliğin sağlanması bakımından Anayasa’dan aldığı yetkiyle Yargıtay, bireysel başvurunun mevcut haliyle uygulanmasının doğurduğu sorunların giderilmesi ve karşılaştırmalı hukukta kabul edilen standartlara göre geliştirilmesi konusunda ihtiyaç duyulan, anayasal ve yasal çalışmalarda gerekli desteği sağlamaya her zaman hazırdır.”III.ANAYASA İHLALİ KARŞISINDA YÜRÜTME VE YASAMA1- YÜRÜTME VE İDARE BELİRLEYİCİCumhurbaşkaın, “Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder.” (Any., md.104/2).CB andı ise aynı: “Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye…namusum ve şerefim üzerine andiçerim” (md. 103).CB’nin temin yükümlülüğü, AYM’nin C. Atalay kararına Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin uymama kararı karşısında en belirgin bir biçimde gündeme gelmiş bulunuyor.Tam tersine, AKP Genel Başkanı ve Cumhurbaşkanı Erdoğan, Yargıtay’dan yana tutum aldı (10 Kasım sabahı):- “AYM bu noktada maalesef birçok yanlışları da arka arkaya yapar hale geldi. Şu an itibarıyla Yargıtay’ın aldığı karar asla bir kenara atılamaz, itilemez”- “Parlamentomuz da bu konularda ağır hareket ediyor. Birçok terörist parlamentoda dokunulmazlıkların kaldırılması süreci geciktiği için kaçtılar, yurtdışına çıktılar”.- “Partimizdeki arkadaşlar da yanlış yapıyor”.Bununla birlikte, aynı gün yaptığı bir konuşmada, “Biz tartışmada taraf değil hakemiz; bu sorunun çözüm yeri yasalardır. Ancak yasalarımız bu konuda da yeteriz kalmaktadır. Ülkemizi bir an önce yeni anayasaya kavuşturmanın gerekliği ortaya çıkıyor.” dedi.Oysa Anayasa md.104/2 gereği Cumhurbaşkanı, “Mahkeme kararlarına uyulması Anayasa emridir” şeklinde bir tavır koymalı idi.“Yasal düzenlemeler, Anayasa Mahkemesinde tersyüz edildi” açıklaması (CB Erdoğan, 13 Kasım sabahı), AYM’nin yasalar ve CBK’ler üzerinde icra ettiği denetimden duyulan rahatsızlığı yansıttı.Aynı gün, “Anayasa Mahkemesi önünde 135 bin dosya var, bunu 15 kişi nasıl çözer?” açıklaması (Adalet Bakanı), Anayasa Mahkemesi’ni tümüyle etkisizleştirme niyetini dışavurdu.MHP Genel başkanı D. Bahçeli de, “HDP’nin kapatılması kadar Anayasa Mahkemesi’nin de kapatılması artık ertelenemez bir hedef olmalıdır” demişti (31 Mart 2021).2- TBMM BAŞKANI’NIN SESSİZLİĞİ VE DEMOKRATİK MUHALEFETYargitay 3. Ceza Dairesi, TBMM’ye adeta had bildirme şeklinde ağır eleştiriler yöneltti: Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi yönünde adeta talimat verdi. Söz konusu suçlamaların doğrudan ve ilk muhatabı olduğu halde TBMM Başkanı sessiz kaldı ve aradan günler geçmesine karşın herhangi bir açıklama yapmadı.Fikir ve eylem olarak CHP, yasama haysiyetini ve anayasal düzeni savunmaya öncülük işlevini üstlendi; yaptığı grup toplantısı ile kararlılık tavrını ortaya koydu ve yol haritasını belirledi. Adalet nöbeti, TBMM çatısı altındaki başlıca direnme etkinlliği olarak sürmektedir.Türkiye Baroları da, Barolar Birliği öncülüğünde Yargıtay’a kadar “adalet yürüyüşü” yaparak savunma meslek mensupları olarak tepkilerini kurumsal düzlemde fikir ve eylemle ortaya koydu.
Yargıtay’ın hak ihlali yaratmayan kararları açısından “son inceleme mercii” olması tartışma dışıdır; ancak, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı, yeniden yargılama gibi dosya üzerinde başlatılan yeni süreç, “kesinleşme” kaydı açısından da durma anlamına gelir.IV.ANAYASA’NIN EMREDİCİ VE YASAKLAYICI HÜKÜMLERİ KARŞISINDA YORUMAnayasa madde 11, kesin saygı gereği dışında hiçbir seçenek tanımayan emredici ve yasaklayıcı Anayasa hükümleri için çerçeve nitelik taşır: “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”Madde 153/son, EMİR ve madde 6/son, YASAK hükümlerine tipik örnek oluşturur:-Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.-Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.1- YORUMA KAPALI VE AÇIK HÜKÜMLERAnayasa’nın yasaklayıcı ve emredici nitelikte olmayan hükümleri yorumu gerekli kılabilir. Örneğin, “Hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir ve bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz” kaydında yer alan (md. 13) “Anayasa’nın ruhu”, yorumu gerekli kılsa da “kanun”, yoruma muhtaç değil. Benzer şekilde, “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” hükmündeki (md.14/son) “faaliyet”, yorumu gerekli kılar; ama “kanunla düzenlenir” kaydı yorumu gerekli kılmaz.Buna karşılık, 1982’de yazılan, “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlama halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur” kuralı (md.84/2), 2010 Anayasa değişikliği ile tanınan bireysel başvuru yolu ışığında, kesinleşme anının yeniden değerlendirilmesini gerekli kılar. Bu bir yorum faaliyetidir. Ya da, “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” (md. 154) hükmü, yine 2010 Anayasa değişikliği ışığında değerlendirilmek gerekir. Şöyle ki: Yargıtay’ın hak ihlali yaratmayan kararları açısından “son inceleme mercii” olması tartışma dışıdır; ancak, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararı, yeniden yargılama gibi dosya üzerinde başlatılan yeni süreç, “kesinleşme” kaydı açısından da durma anlamına gelir.
Anayasa opersayonu girişimi, 2017’de “siyasal denge ve denetim düzeneklerinden arındırılmış bulunan anayasal düzeni yargısal denetimden de arındırma planı” olarak özetlenebilir.2- ANAYASA: AYKIRILIK, İHLAL VE SUÇAnayasa Mahkemesi, yargıtay 3. Ceza Dairesi kararının hak ihlali yarattığına karar verdi. Yargıtay 3. Ceza dairesi ise, “uymama” yönünde karar vermek suretiyle, başta madde 153/son gelmek üzere birçok Anayasa maddesini ihlal etti. “Uymama” beyanı ile yetinmeyen Daire, ihlal kararına olumlu oy veren Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda da bulundu. Böylece, kaynağının Anayasa’dan almayan bir Devlet yetisi kullanmaya kalkıştı.Yürütme yetkisini tek başına elinde tutan Cumhurbaşkanı, 3. Ceza Dairesi’nin açıkça Anayasa ihlali olan kararını açıklamalarıyla, Yargıtay Başkanlığı da bir açıklama yaparak aynı kararı destekledi.Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin C. Atalay dosyasını dört ay bekletip, AYM’nin gündemine almasının tartışıldığı bir sırada kararını vermis olması, İstanbul 13. ACM, AYM kararının gereğinin yerine getirilmesi için gerekli kararları alarak tahliye için İnfaz hakimliğine de bildirimde bulunması yerine Yargıtay 3. Ceza dairesine göndermesi, Ceza Dairesi’nin ise anında Yargıtay Başsavcılığndan görüş istemesi, Başsavcılığın da “Anayasa mütalaası” (!) yazması ardından Ceza Dairesi’nin yalnızca iki gün sonra uymama-suç duyursu ve TBMM’ye ihtar kararı vermesi, Cumhur İttifakı’na mensup siyasilerin ve bürokratların “Anayasa ihlal iradesini dışavuran kararı” açıkça destekleyen art arda açıklamaları, üstelik bütün bunların Cumhuriyet’in 100. yılının ilk on gününde gerçekleşmiş olması, bir rastlantı olamaz.Bunlar, “Anayasa’yı ihlal suçu”na giden halkalar olup, hepsi birlikte gözönüne alındığında, tıpkı 2016’da yapıldığı üzere, yeni, bir Anayasa operasyonunun hazırlık çalışmalarıdır. Hatırlayalım: “Türkiye’de fiili bir durum vardır ve bu çözülmelidir. Ülke yönetimi yasa ve Anayasa’ya uygun değildir. Ve de suç işlenmektedir…” (D. Bahçeli, 16.10.2016).Bugün tanık olduğumuz süreç, 2017 kurgusunun aktör ve antrenörünün öncülük ettiği, Anayasa yoluyla demokrasiyi, hukuku ve toplumsal barışı dinamitleme harekatıdır.Bu nedenle, gerek başsavcılık mütalaasında gerekse Daire kararında yanlış olarak kullanılan aktivizm, yerindelik denetimi ve öteki kavramları düzeltmeye burada girmeyeceğim.Aslında bunlarla amaç, bilgi kirliliği yaratmak suretiyle “Anayasa ihlali” ve “anayasal düzeni ortadan kaldırma girişimi”ni örtbas etmektir.Şu kadarını belirtmekle yetineyim: AYM ile çatışan ve Anayasa’yı yadsıma eşiğine sürüklenen Yargıtay, eğer mesaisini adil yargılamaya odaklamış olsa ve adli yargı düzeninin asgari gereklerine ilişkin yükümlülüklerini gözetse idi, sayıları 500 bini aşan yurttaş, Anayasa mahkemesi’ne başvurmak zorunda kalmazdı.
Anayasa girişimi, demokratik toplum ve siyaset bakımından ciddi riskler taşımaktadır: Demokratik toplum açısından; dosyanın konusu -demokrasinin post-modern mantığını yansıtan Gezi hıncı ötesinde- toplu özgürlüklerin kullanımını caydırıcı bir etki yaratma amacı da kayda değer. Demokratik siyaset bakımından; Anayasa Mahkemesi’nin devre dışı tutularak, yerel yönetimlerde veya ulusal ölçekte kazanma potansiyeli bulunan adayları tasfiye hedefi de gözardı edilmemelidir.SONUÇ YARİNEAnayasa opersayonu girişimi, 2017’de “siyasal denge ve denetim düzeneklerinden arındırılmış bulunan anayasal düzeni yargısal denetimden de arındırma planı” olarak özetlenebilir.Anayasa girişimi, demokratik toplum ve siyaset bakımından ciddi riskler taşımaktadır: Demokratik toplum açısından; dosyanın konusu -demokrasinin post-modern mantığını yansıtan Gezi hıncı ötesinde- toplu özgürlüklerin kullanımını caydırıcı bir etki yaratma amacı da kayda değer. Demokratik siyaset bakımından; Anayasa Mahkemesi’nin devre dışı tutularak, yerel yönetimlerde veya ulusal ölçekte kazanma potansiyeli bulunan adayları tasfiye hedefi de gözardı edilmemelidir.Demokratik Anayasa yolunda “bilgi-dayanışma ve direnme” üçlüsünü, siyasetten sivil topluma doğru genişletme gereği açıktır. Bu konuda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olarak Barolar Birliği’nin ilk adımı kayda değer.Özetle; toplumsal seferberlik yoluyla demokratik direniş halkaları oluşturulabildiği ölçüde, Anayasa’yı uygulamakla yükümlü olan kişi ve makamların Anayasa’ya saygısı sağlanabilir.İbrahim Kaboğlu, Prof. Dr., Anayasa Hukuku Uzmanı
Yorum Yazın