AİHM’in Yalçınkaya Kararı ve Kayseri Mahkemesi: Adaletin Bylock çıkmazı

Kayseri mahkemesi, ham verilerin istenmesiyle ilgili husus dışında AİHM’in ihlal gerekçelerinin karşılanmasına yönelik hiçbir adım atmamıştır. Oysa ki AİHM’in ihlal gerekçesi sadece bu değildir. Zira, Bylock verilerinin savcılığa tesliminden önce güvenirliliklerinin sağlanmasına amacıyla CMK kapsamında hangi önlemlerin alındığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanamadığını söylemiş ve bunu ihlal gerekçesi yapmıştır.

1. Giriş

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi, Yüksek Yalçınkaya/Türkiye başvurusunda suç ve cezaların yasallığı ilkesinin yanında, Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkı kapsamında da çok önemli bir ihlal karar vermiştir. Bu karar, yıllardır hukuka aykırı delil olduğunu belirtilen Bylock’la ilgili söylenenlerin adeta bir teyidi olmuştur. Ancak, bu ihlal sonrası başlayan yeniden yargılama kapsamında yargılamayı yapan Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Kayseri mahkemesi) bu kararı çok farklı yorumlamış ve sanki AİHM Büyük Daire tarafından verilmiş böyle bir karar yokmuş gibi Yalçınkaya’ya aynı cezayı vermiştir. Bu yazıda, AİHM’in adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal kararının gereklerinin Kayseri mahkemesi tarafından neden yerine getirilmediği ve Bylock’un delil olarak kabulü için mahkemelerin yapması gereken hususlara yer verilmiştir.

Öncelikle, AİHM Büyük Daire’nin Yalçınkaya kararında adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlalin gerekçelerine, sonrasında da Kayseri mahkemesinin mahkûmiyet kararının neden bu ihlal kararını gereklerine uymadığına yer verilmiştir. AİHM’in adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6) kapsamında ihlale gerekçe yaptığı hususlar şunlardır:

2.Bylock Verileri Başvurana Verilmediği Gibi Neden Verilmediği de Açıklanmamıştır

AİHM’e göre yargılama sırasında Bylock verilerinin başvurana verilmesi talebi cevapsız bırakıldığı gibi özellikle kendisini ilgilendiren kısımların neden ve kimin kararıyla verilmediğine dair hiçbir açıklama da yapılmamıştır. Başvuran bu sebeple, verilerin verilmemesine ilişkin gerekçelere itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak gibi herhangi bir karşı argüman sunamamıştır ( Yalçınkaya/Türkiye, § 331).

3.Başvuruna Kendisiyle İlgili Deşifre Edilen Materyale Erişim İmkânı Tanınmalıdır

AİHM’e göre ham verilerin hepsinin başvuranla paylaşılmasının mümkün değilse bile taraflar arasındaki “adil denge” gereğince yargılamanın en azından, başvuranın kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında değerlendirme yapabilecek şekilde yürütülmesi gerekmektedir. Zira, başvurana deşifre edilmiş ByLock materyallerine erişim imkanının tanınması, başvuranın savunma haklarının korunması açısından çok önemli olduğu gibi Bylock’un başvuranın mahkûmiyetindeki ağırlığı dikkate alındığında bu durum daha bir önem arz etmektedir (Yalçınkaya/Türkiye §§ 335 ve 336).

4. Bylock Verileri Üzerinde Bilirkişi İncelemesi Yapılması Talebi Kabul Edilmemiştir

Başvurana ham veriler ya da kendisiyle ilgili kısımlar verilmediği gibi ham verilerin içerik ve bütünlük bakımından doğrulanması için bağımsız bir inceleme talebi de reddedilmiştir. AİHM’e göre; özellikle, Bylock verilerinin 2016 yılının aralık ayında adli makamlara sunulduğu sırada veya daha sonra herhangi bir noktada doğruluklarının teyit edilmesi için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi yoktur.

Aynı şekilde, Hükümetin verilerin MİT’ten teslim alınmasının ardından adli makamlar tarafından alınan tedbirlere ilişkin açıklamaları, başvuranın endişesinin temelini oluşturan teslimi öncesinde verilerin bütünlüğünün bozulup bozulmadığına ilişkin bir değerlendirmeyi içermekten ziyade, sadece verilerin alındığı günkü bütünlüğünü korumayı amaçlamaktadır.

Ancak, Hükümete göre Bylock verilerinin bütünlüğünü ve güvenilirliğini sağlamak için alınan tedbirler yeterlidir ve tedbirler şunlardır (Yalçınkaya/Türkiye, § 292);

-MİT’in ByLock sunucusundaki ham verileri, herhangi bir insan müdahalesi olmaksızın açık kaynaklı bir ilişkisel veri tabanı yönetim sistemi olan MySQL yazılımı tarafından otomatik olarak oluşturulan bir dosya olarak elde etmesi,

-Veri bütünlüğünü sağlamak için dosyanın Hash değeri adli makamlara teslim edilmeden önce hesaplanması,

-Ham ByLock verilerini içeren sabit disk, adli makamlar tarafından teslim alındıktan sonra CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelemeye tabi tutulması ve

-Görevlendirilen iki uzman tarafından adli bilişim standartlarına uygun olarak, hâkim huzurunda ve kamera ile kayıt altına alınarak kopyalanması ve bir kopyasının Kom’da gönderilip diğerinin güvenli bir yerde muhafaza altına alınması.

AİHM verilerin tesliminden önce verilerin güvenirliklerinin sağlanması için alınmış bir tedbir bulunmadığını ve alındığı söylenen tedbirlerin tamamının verilerin savcılığa teslim edildiği 09/12/2016’daki bütünlüğünü korumaya yönelik olduğunu belirtmesinin anlamı, Bylock verilerinin güvenilirliliğinin şüpheli olduğu ve eğer Bylock verileri delil kabul edilecekse, bu verilerin tesliminden önceki dönemde CMK’ya uygun alınmış tedbirlerin mahkemeler tarafından açıklanması gerektiğidir.

5. Dosya Kapsamında Aldırılan Raporlar Ham Verilerin İncelenmesini İçermemektedir

AİHM, dosya kapsamında adli bilişim uzmanı tarafından yapılan bir inceleme bulunduğunu ancak, bu incelemenin başvuranın talep ettiği şekliyle MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesini içermediğini belirtmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 333). Zira bu inceleme; başvuranın telefon görüşmelerine ilişkin HTS’lere, SMS ve MMS bilgileri ile hangi MIME’I numaralı telefondan Bylock’a ait sunucuya 380 kez bağlandığını gösteren kayıtlara ilişkindir (§ 80). Güncel yargılamalar kapsamında benzer kayıt ve verilerin incelenmesinden ibaret olup bilirkişi raporu olarak kabul edilerek cezalandırmaya gerekçe yapılan raporların hiçbirini AİHM ham verilerin incelenmesi olarak kabul etmemektedir.

6. Bylock Verilerinin Güvenirliliğine İlişkin Endişeler Giderilmemiştir

AİHM’e göre başvuranın Bylock verilerinin güvenilirliğine ilişkin ileri sürdüğü, MİT’in duyurduğu Bylock kullanıcı sayısındaki tutarsızlığın yanı sıra, tespit edilen ve soruşturmaya tabi tutulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlıklar da yerel mahkemeler tarafından cevapsız bırakılmıştır.

Başvuran, yargılama sırasında sürekli Bylock verilerinin CMK’nın 134. maddesine uygun toplanmadığını ya da kendisiyle paylaşılmadığını ileri sürmesine ve bu şekilde delillerin yalnızca yasallığına değil, güvenilirliğine de itiraz etmesine rağmen; yerel mahkemeler veri toplama usulünün hukuka uygun olduğunu söylemek ve başvuranın Bylock sunucusuna bağlandığını belirtmek dışında, sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün özellikle 09/12/2016 da adli makamlara tesliminden önce nasıl sağlandığı konusuna hiç değinmemişlerdir. Ayrıca, bu konunun ele alındığını gösteren herhangi bir karar veya usul hükmüne de atıf yapmamışlardır (Yalçınkaya/Türkiye,  §334).

7. Bylock Verileri Savcılığa Teslimden Önce İşlenmiş ve Suç Delili Olarak Kullanılmıştır

AİHM, Bylock verilerinin güvenirliliği ile çok önemli tespitlerde bulunmuş ve ulusal mahkemelerin Bylock verilerinin MİT tarafından ele geçirilmesi ile sulh ceza hakimliğinin bu verilerin (sadece) “incelenmesine” ilişkin kararı arasında geçen yaklaşık 1 yıllık sürede, bu verilerin işlendiğini, yani üzerinde çalışıldığını ve sadece istihbari amaçla değil, soruşturma başlatılmasında ve başvuran da dâhil şüphelilerin tutuklanmasında delil olarak kullanılması gerçeğini hesaba katmamışlardır. Aynı şekilde, başvurucunun MİT’in ceza muhakemesinde delil toplama yetkisinin bulunmadığı ve 09/12/2016 tarihli sulh ceza hakimliği kararının da MİT tarafından toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir hale getirmeyeceği yönündeki iddiaları istinaf ve Yargıtay tarafından incelenmemiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 334).

AİHM’in yaptığı bu tespit, Bylock verilerinin delil değeriyle ilgili çok önemli göstergedir. Zira Bylock verileri CMK’ya göre değil, istihbari yöntemlerle ve MİT Kanuna göre elde edilmiştir. Yine, verilerin elde edilebilmesi için en başta alınması gereken arama, el koyma ve inceleme (imaj alma) kararı hiç alınmadığı gibi bu konudaki tek karar, verilerin tesliminden sonra “imaj alınmasına” ilişkindir. CMK’ya uygun elde edilmeyen bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi ve sonradan alınan bu kararla geçmişe dönük işlemlerin hukuka uygun hale gelmesi mümkün değildir. AİHM’in de belirtiği üzere, Bylock verileri elde edilmeden verilmiş bir karar yoktur ve bu nedenle ne istinaf ne Yargıtay ve ne de AYM bu konuya hiç girmemiş ve ceza muhakemesi MİT Kanunu’na göre yapılıyormuş gibi bu Kanuna dayanılarak elde edilen verilerin ceza muhakemesinde kullanılmasında bir sakınca görmemişlerdir. Oysa ki, bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi herhangi bir kanuna göre değil, ancak CMK’ya uygun elde edilmesine bağlıdır.

AİHM’e göre Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullandığı iddiası, suçlayıcı nitelikteki Bylock içeriğine veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden bilgilere, yani bu konuda yapılan spesifik bir olgusal tespite değil, MİT tarafından ileri sürülüp Yargıtay tarafından kabul edilen bir iddiaya dayanmaktadır.

8. Münhasırlık İddiası MİT’in İleri Sürüp Yargıtay’ın Kabul Ettiği Bir Husustur

Başvuran, kendisi hakkında ileri sürülen iddiaların doğruluğuna itiraz edebilmek ve özellikle de Bylock’un “münhasıran” veya “örgütsel” amaçlarla kullanıldığı iddiasını çürütmek amacıyla tüm Bylock materyallerine erişmenin önemli olduğunu belirtmiştir. AİHM’de başvuranın, savcılığın elindeki Bylock verilerine dayanarak bu argümanlara doğrudan itiraz edemediğini dikkate almış ve yerel mahkemelerin bunları yeterli ve ilgili gerekçelerle desteklemesi ve başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele almasının birincil öneme sahip olduğunu, ancak mahkemelerin bunu yapmadığını söylemiştir.

AİHM’e göre Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullandığı iddiası, suçlayıcı nitelikteki Bylock içeriğine veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden bilgilere, yani bu konuda yapılan spesifik bir olgusal tespite değil, MİT tarafından ileri sürülüp Yargıtay tarafından kabul edilen bir iddiaya dayanmaktadır. Ayrıca AİHM, başvuranın yargılaması sırasında Bylock’un 2016 yılının başlarına kadar, yani yaklaşık iki yıl boyunca halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çekmiş ve bunun da münhasırlık argümanını zayıflattığını söylemiştir. Yine, iddia edildiği gibi Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığının doğrulanması, iddia konusu her kullanıcı özelinde bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesine gerektirir. Bunun yapılabilmesi de öncelikle yukarıdaki ihlal sebeplerinin karşılanıp Bylock’un hukuka uygun bir delil olduğunun ortaya konulmasına bağlıdır.

9. Kayseri Mahkemesi’nin Yalçınkaya Kararı

Her ne kadar AİHM Büyük Daire, adil yargılanma hakkı kapsamında bu sebeplerle ihlal kararı verse de ihlal sonrası yapılan yeniden yargılamada Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, ihlal sebeplerinden biri dışında hiç birini gidermek için adım atmamıştır. Konuyla ilgili olarak, gerekçeli kararın “Dijital Bulguların Elde Edilmesi, Nitelikleri ve Tartışılması” başlığında şu hususlara yer verilmiştir;[1]

“Ceza muhakemesinde herhangi bir bilgi veya bulgunun delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve delil niteliği taşıması halinde ise sanığa isnat olunan suçun sübutuna elverişli ve yeterli olup olmadığı ilk derece mahkemesinin takdirinde olup -bu takdir yargılamanın adilliğini etkilemediği müddetçe- iç hukuka ilişkin bir meseledir. Hiç şüphesiz ilk derece mahkemesinin bir bulgunun delil niteliğine ve ispat kuvvetine ilişkin takdiri, kanun yolu denetimine tabidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun benimsediği serbest ve vicdani delil sistemi nazara alındığında, kural olarak ispatı gereken herhangi bir vakıa her türlü delille ispat olunabileceği gibi herhangi bir vakıanın ispatı bakımından bir delil türünün diğerine üstünlüğü söz konusu olamaz.

Bu açıklamalar bağlamında bir değerlendirme yapıldığında, yasalar çerçevesinde faaliyet gösteren herhangi bir adli/idari mercii tarafından elde edilen ve işlenmiş bir suça ilişkin olan bulguların, duruşmada tartışılması ve savunmaya delilin sağlamlığını ve güvenilirliğine karşı beyan ve itirazlarını sunma imkânı sunulduktan sonra delil olarak kabul edilmesinde hukuka aykırı bir yön yoktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/956 Esas ve 2017/370 Karar sayılı ilamında da değinildiği üzere Yargıtay'ın kabul ve uygulaması da bu yöndedir.

Dosyamız bakımından değerlendirme yapıldığında, sanık tarafından "örgütsel amaçlarla ve örgütün gizli haberleşme yöntemine dahil olmak suretiyle" ByLock programının indirildiği ve bu amaçlarla kullanıldığı iddiasının dayanağını teşkil eden ByLock sorgu tutanağı, ilk hükümden sonra elde edilen tespit ve değerlendirme tutanağı ve ByLock yazışmalarının duruşmada tartışıldığı, dijital bulgulara ilişkin bilirkişi incelemesi yapıldığı, savunma tarafından bulguların esasına ilişkin gerekçelerle bilirkişi incelemesine itiraz edilmediği, HIS, CGNAT kayıtları ile IP tespitlerine ilişkin olarak bu bulguların sağlamlığı ve güvenilirliği konusunda esaslı bir itirazın söz konusu olmadığı, uygulamaya giriş sayısı (443 kez) itibariyle de uygulamanın rastlantısal olarak indirilmesinin veya çok kısa süre kullanılmasının söz konusu olamayacağı, Mahkememizdeki yargılama sırasında da savunma tarafından bu bulguların gerçeği yansıtmadığına dair esaslı bir itirazın öne sürülmediği, iddianın bütünüyle reddedildiği nazara alındığında, sanığın mahkumiyetine dayanak kabul edilen deliller duruşmada usulünce tartışılarak Mahkememizce hükme esas alınmıştır.

Her ne kadar savunma tarafından ByLock uygulamasına ilişkin olarak ham verileri talep etmiş olsa da bu talep Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 29.11.2023 tarih ve 2016/180056 sayılı yazısı sonrasında reddolunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, ham verilerin okunabilir olmadığı, herhangi bir işleme tabi tutulmadan User ID bazlı ayrıştırılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, ham verilerin tamamının herhangi bir şüpheliye/sanığa verilmesinin -diğer şüphelilerle/sanıklarla ilgili bilgiler de ihtiva ettiğinden- mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Savunma tarafından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkere cevabına yönelik esaslı bir itiraz sunulmamış, söz konusu müzekkere cevabında belirtilen gerekçelerin makul, haklı ve kamu yararına uygun olmadığı hususunda herhangi bir itirazda bulunulmamış, sadece ham verilerin kendilerine verilmesine dair talepleri yinelenmiştir.

ByLock ham verilerinin, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyeliğine ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların tamamına ilişkin bütünsel nitelikte veriler olduğu, halen bu veriler üzerinde inceleme ve değerlendirmelerin devam ettiği ve bu mahiyeti nazara alındığında, bu nitelikteki bir verinin herhangi bir dosya kapsamında savunmanın incelemesine sunulması halinde bütünlüğünün bozulması ihtimalinin söz konusu olduğu nazara alındığında, savunmanın söz konusu talebinin reddinde hukuka ve usule aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, savunma tarafından ByLock tespitine ilişkin dijital veriler talep olunmakla birlikte, bu verilerden hangi sonuca ulaşılmak istendiği ve hangi hususun ispatının sağlanacağı somut olarak ortaya konulmamıştır.

Yine ByLock tespitine ek olarak ve bu tespiti doğrulayan HIS ve CGNAT kayıtları ile IP tespitlerinin savunmanın erişimine açık olduğu ve bilirkişi incelemesinin akabinde duruşmada tartışıldığı halde, savunma tarafından bu verilere -ve bu verilerin değerlendirildiği bilirkişi raporuna yönelik- herhangi bir esaslı itirazda bulunulmamıştır.

Açıklanan sebeplerle, sanığın ByLock programını örgütsel hiyerarşi içerisinde indirdiği ve örgütün gizli haberleşme sistemine dahil olduktan sonra aynı örgütsel amaçlarla kullandığı iddiasına ilişkin olarak, dosyada mevcut olan dijital bulgular, bu bulguları doğrulayan HIS, CGNAT ve IP kayıtları ile bu kayıtlara ilişkin bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirilmiş ve sanığın sözü edilen programın örgütsel amaçlarla indirdiği ve kullandığı sonucuna ulaşılmıştır.

AİHM Büyük Daire’nin ihlal gerekçelerini karşılamakla görevli olan ve ceza yargılaması yapan Kayseri mahkemesi, gerekçeli kararda yer verdiği bazı hususlarla ceza yargılamasından öte hukuk yargılaması yapıyor izlenimi vermiştir.

a. Kayseri Mahkemesi Hükümet Savunmasını Tekrar Etmiştir

Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere, ihlalin giderilmesi noktasında Kayseri mahkemesinin yaptığı tek şey Bylock ham verilerini Ankara C. Başsavcılığından istemek olmuştur. Başsavcılık ise ne ham verileri ne de başvuranla ilgili kısımları göndermiştir. Ankara C. Başsavcılığının cevabını yeterli gören Kayseri mahkemesine göre de verilerin savunmanın incelemesine sunulması bütünlüklerinin bozulmasına sebebiyet verebilecektir. Oysa ki, Ankara C. Başsavcılığı tarafından aldırılan bilirkişi raporunda bu verilerin yapısının bozuk olduğu, yani orijinal olmadıkları zaten ortaya konulmuştur.[2]  Ankara C. Başsavcılığının cevabı da göstermiştir ki, bundan sonra hiçbir dosyaya Bylcok ham verileri gönderilmeyecek ve hiçbir mahkeme bu verilerin güvenilirliğiyle ilgili bilirkişi raporu aldıramayacaktır.

Her ne kadar, Kayseri mahkemesi kararında bu hususlara yer verse de talebin reddine gerekçe yaptığı hususlar yeni değildir. Zira Hükümet, Yalçınkaya başvurusuyla ilgili AİHM’e sunduğu görüşte bu hususların aynısını tekrarlamış ve ham verilerin neden başvurana verilmediğiyle ilgili “..bu koşullar altında, ham verilerin tamamının başvurana açıklanmasının tüm kullanıcılarla ilgili verilerin paylaşılmasına yol açacağını ve diğer kullanıcıların mahremiyet haklarına yönelik bir müdahale teşkil etmenin yanı sıra bir güvenlik riski oluşturacağını ve soruşturmalara halel getirmesinin muhtemel olacağını” söylemiştir (§296). AİHM ise bu düşünceye itibar etmemiş ve verilerin tamamı olmasa bile başvuranla ilgili kısımların kendisine verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Ancak, Kayseri mahkemesi gerekçesinde “kendisiyle ilgili kısımların” neden başvurana verilmediğine hiç değinmemiştir. Ayrıca, başvuranın istediği veriler, “üzerinde çalışılan” değil, “ham” verilerdir ve  bu verilerin imajının başvurana verilmesi halinde veri bütünlüğünün bozulması söz konusu değildir. Bu nedenle, verilerin başvurana verilmeme gerekçesinin hukuki bir karşılığı yoktur. Kısaca, Hükümetin AİHM’e sunduğu ancak AİHM’in itibar etmediği argümanlar, yeniden başlayan Yalçınkaya yargılamasında dosyaya yeni hiçbir delil, bilge ve bilgi girmemesine rağmen Kayseri mahkemesi tarafından cezalandırmaya gerekçe yapılmıştır.

b. Kayseri Mahkemesinin Gerekçeli Kararda Kullandığı Dil 

Kayseri mahkemesinin gerekçesinde kullandığı dil de ilginçtir. Zira mahkeme, gerekçeli karar yazar gibi değil de Yargıtay gibi temyiz ya da AYM ve AİHM gibi bireysel başvuru incelemesi yapar gibi cümleler kurmuştur. Kayseri mahkemesi, sanki AİHM Büyük Daire verilerin savcılığa tesliminden önceki dönemde güvenirliliklerinin tespiti için ham veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirtmemiş ve dosya kapsamında aldırılan IP, HTS, HIS, CGNAT ve HTS kayıtlarına ilişkin raporunun ham verilerin incelenmesi anlamına gelmeyeceğini söylememiş gibi;“savunma tarafından ByLock tespitine ilişkin dijital veriler talep olunmakla birlikte, bu verilerden hangi sonuca ulaşılmak istendiği ve hangi hususun ispatının sağlanacağı somut olarak ortaya konulmamıştır” demiştir. Oysa ki Hükümet de Yalçınkaya başvurusuna sunduğu görüşte; “…başvuranın ham verilerin tamamının bir kopyasını edinememesinin kendisini ne şekilde dezavantajlı bir konuma düşürdüğünü ve söz konusu verilerin kendisi hakkında verilecek kararı nasıl etkileyeceğini açıklamadığını” belirtmiş, ancak AİHM bu düşünceye itibar etmemiştir. Ancak Kayseri mahkemesi, Yalçınkaya kararında AİHM bu savunmaya rağmen ihlal vermemiş gibi aynı hususu tekrarlayarak başvurucunun talebini reddetmiş ve AİHM kararını yok saymıştır.

c. Ceza Yargılaması ve Esaslı İtiraz

AİHM Büyük Daire’nin ihlal gerekçelerini karşılamakla görevli olan ve ceza yargılaması yapan Kayseri mahkemesi, gerekçeli kararda yer verdiği bazı hususlarla ceza yargılamasından öte hukuk yargılaması yapıyor izlenimi vermiştir. Şöyle ki; mahkeme gerekçeli kararında; “…Mahkememizdeki yargılama sırasında da savunma tarafından bu bulguların gerçeği yansıtmadığına dair esaslı bir itirazın öne sürülmediği,iddianın bütünüyle reddedildiği nazara alındığında, sanığın mahkumiyetine dayanak kabul edilen deliller duruşmada usulünce tartışılarak Mahkememizce hükme esas alınmıştır.”

“…Savunma tarafından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkere cevabına yönelik esaslı bir itiraz sunulmamış, söz konusu müzekkere cevabında belirtilen gerekçelerin makul, haklı ve kamu yararına uygun olmadığı hususunda herhangi bir itirazda bulunulmamış, sadece ham verilerin kendilerine verilmesine dair talepleri yinelenmiştir”

“Yine ByLock tespitine ek olarak ve bu tespiti doğrulayan HIS ve CGNAT kayıtları ile IP tespitlerinin savunmanın erişimine açık olduğu ve bilirkişi incelemesinin akabinde duruşmada tartışıldığı halde, savunma tarafından bu verilere -ve bu verilerin değerlendirildiği bilirkişi raporuna yönelik- herhangi bir esaslı itirazda bulunulmamıştır” ifadelerine yer vermiştir.

Aslında, Kayseri mahkemesinin gerekçe de yer verdiği hususları Hükümet de AİHM’e sunduğu görüşte dile getirmiştir. Zira Hükümet, başvuranın AİHM veya yetkili yerel mahkemeler önünde;

* MİT tarafından elde edilen Bylock verilerinin adli makamlara sunulmasından önceki dönemde bütünlüğünü ve gerçekliğini koruyacak güvencelerin eksikliğinden;

* Bylock verilerinin bağımsız bilirkişi incelemesine sunulmasına dair talebinin reddedilmesinden ve

* Aleyhindeki iddiaları çürütme imkanının olmamasından şikâyetçi olmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca Hükümet, bu doğrultuda Mahkemenin bu konuları incelememesini veya iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olarak nitelendirmesini talep etmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 279).

Ancak AİHM, başvuranlardan şikâyetlerini, ne yerel mahkemeler önünde ne de kendi önünde, AİHS kapsamına giren meselelere AİHM’in yaklaşımını yansıtan belirli bir terminoloji kullanarak veya belirli bir hukuki bakış açısı benimseyerek sunmalarının beklenmediğini ve bir şikâyetin özü itibariyle dile getirilmesinin yeterli olduğu olduğunu belirterek, Hükümetin iddialarının aksine, söz konusu meselelerin başvuran tarafından Anayasa Mahkemesi de dâhil olmak üzere ulusal makamlar önünde dile getirildiğini ve ayrıca AİHM’e sunduğu görüşlerinde ayrıntılı olarak ele alındığını söylemiştir etmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 280).

Gerekçede yer verilen hususlardan ve AİHM’in konuya yaklaşımından sonra şu soruların cevapların verilmesi de gerekmektedir;

* Acaba, Kayseri mahkemesinin ısrarla aradığı “esaslı itiraz” ne demektir? Büyük Daire’nin ihlal kararı ortadayken ve dosyanın her aşamasında başvuranın gerekli itirazları yaptığı AİHM tarafından kabul etmişken, ihlal sebeplerini gidermekle görevli mahkeme bunu yapmayıp başvuranın taleplerini reddettikten sonra hangi esaslı itirazın yapılmasını beklemektedir?

* Ceza yargılamasında resen harekete geçme ilkesi geçerli olduğuna göre, mahkeme neden hukuk yargılaması yapıyor gibi başvurandan etkili bir itiraz beklenmektedir?

* AİHM güvenirliliklerinin testi için ham veriler üzerinde bilirkişi incelenmesi yaptırılması gerekir dedikten sonra, başvuran acaba bu amaç dışından hangi amaçla verileri istemiş olabilir?

* Ankara Başsavcılığı verileri teslim etmeyeceğini bizzat Kayseri mahkemesine söylediğine göre, mahkeme başvuranın yapacağı hangi itiraz ya da etkili savunma neticesinde bu verileri Ankara savcılığından alabileceğini düşünmektedir ya da böyle bir niyeti var mıdır?

* CMK’da başvuranın başka şekilde verileri isteyebileceğini öngören bir düzenleme mi vardır da Kayseri mahkemesi başvurucudan bunu istemektedir? Eğer varsa mahkeme talebi bu sebeple reddetmek yerine neden aynı şablon cümleleri kurmayı tercih etmiştir?

* AİHM’in ihlal kararından sonra Kayseri mahkemesinin yapması gereken, başvuran hiçbir talepte bulunmasa bile, bilirkişi incelemesi yapılmak üzere ham verileri temin etmek ve bu mümkün olmuyorsa verilerle ilgili şüphe sebeplerini gideremediği için delil olarak hükme esas almamak olmasına rağmen, neden ihlal kararının gereğini yerine getirmemiş ve bunun sorumluluğunu başvuruna yüklemek istemiştir?  

Gerekçeli kararda yer verilen bu ifadeler de göstermiştir ki, Kayseri mahkemesi için AİHM’in verdiği ihlal kararının bir anlamı yoktur. Zira AİHM, bu kayıtlara ilişkin incelemenin ham verilerin incelemesi olarak değil, mahkemelerin sanıkların Bylock sunucusuna bağlandıklarının delili kabul ettiklerini, ancak özellikle verilerin savcılığa tesliminden önceki döneme ilişkin veri güvenirliliğinin tespiti için ham verilerin incelenmesi gerektiğini söylemiştir. Fakat ihlalin gerekçelerinden biri bu değilmiş gibi Kayseri mahkemesi ham veriler üzerinde yapılması gereken incelemeden hiç bahsetmemiş ve; “HIS, CGNAT ve IP kayıtları ile bu kayıtlara ilişkin bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirilmiş ve sanığın sözü edilen programın örgütsel amaçlarla indirdiği ve kullandığı sonucuna ulaşılmıştır” diyerek Bylock’u mahkumiyet kararının en önemli gerekçesi yapmıştır.

Kayseri mahkemesi, Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir karar olup olmadığıyla ve sonradan verilen imaj alma kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine de geçip geçmeyeceğine ilişkin AİHM tarafından sorulan soruya da cevap vermemiştir.

d. Kayseri Mahkemesinin Görmezden Geldiği İhlal Sebepleri

Kayseri mahkemesi, ham verilerin istenmesiyle ilgili husus dışında AİHM’in ihlal gerekçelerinin karşılanmasına yönelik hiçbir adım atmamıştır. Oysa ki AİHM’in ihlal gerekçesi sadece bu değildir. Zira, Bylock verilerinin savcılığa tesliminden önce güvenirliliklerinin sağlanmasına amacıyla CMK kapsamında hangi önlemlerin alındığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanamadığını söylemiş ve bunu ihlal gerekçesi yapmıştır. Kayseri mahkemesi ise tıpkı ilk kararda olduğu gibi baştan Bylock verilerinin hukuka uygun elde edildiği kabulüyle hareket etmiş ve bu konuya hiç girmemiştir. Zira bu konuya girse, verilerin CMK’ya göre değil, istihbari usullerle elde edildiğini, herhangi bir mahkeme kararı olmadan ve adli kolluk görevi de bulunmayan MİT tarafından veriler üzerinde aylarca çalışılıp oynama yapıldığını tespit edecek ve bu husus bir mahkeme kararıyla da tescillenmiş olacaktır. Fakat Kayseri mahkemesi böyle bir risk almak ve konforunu bozmak istememiştir.

Aynı şekilde Kayseri mahkemesi, Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir karar olup olmadığıyla ve sonradan verilen imaj alma kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine de geçip geçmeyeceğine ilişkin AİHM tarafından sorulan soruya da cevap vermemiştir. Çünkü, bu konuda verilen tek kararın verilerin ele geçirilmesinden 1 yıl sonra, o da sadece “imaj alınmasına” ilişkin karar olduğunu ve onun da geçmişe dönük sonuç doğurmayacağını çok iyi bilmektedir. Böyle bir tespit Bylock verilerinin CMK’nın 134. maddesine aykırı ele geçirildiğin ve hukuka aykırı delil olduğunu ortaya koyacaktır. Dolayısıyla mahkeme böyle bir riske de girmek istememiştir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Kayseri mahkemesinin gerekçesinin AİHM’in Yalçınkaya kararında adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlalin giderilmesiyle alakası yoktur. Bu gerekçe, bizzat Yalçınkaya dosyasında bile Bylock’la ilgili ihlal gerekçelerinin karşılanamayacağının ve Bylock’un delil olarak kullanılamayacağının teyiti olmuştur.

10. Bylock Yargılamalarında Mahkemelerden Talepte Bulunması Gereken Hususlar

AİHM’in Yalçınkaya kararında Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal gerekçeleri dikkate alınarak şu hususlarla ilgili mahkemelerden talepte bulunulmasında zaruret vardır;

a. Öncelikle Bylock ham verilerinin tamamı, bu talebin reddi halinde de ilgililer kendileriyle ilgili deşifre edilen ham verilerin tamamını istemelidirler.

b. AİHM’in Yalçınkaya kararında dosya kapsamındaki HTS, GPRS, CGNAT kayıtlarına ve Bylock IP’lerine bağlantıyla ilişkin aldırılan bilirkişi raporlarını yeterli görmediği belirtilerek, verilerin güvenirliliğinin tespiti için ham verilerin tamamı üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması istenmelidir. Ayrıca, Ankara C. Başsavcılığı tarafından aldırılan ve verilerin yapısının bozuk olduğunu ortaya koyan bilirkişi raporu dosyalara eklenmelidir.

c. Verilerin savcılığa tesliminden önce güvenirliliklerinin sağlanmasına amacıyla, Hükümet tarafından ileri sürülüp AİHM tarafından kabul görmeyen hususlar dışında, CMK kapsamında hangi önlemlerin alındığı sorulmalıdır.

d. CMK’nın 134. maddesine uygun elde edildiği belirtilen Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir mahkeme kararının bulunmasının zorunluluğu karşısında, Bylock verileri elde edilmeden verilmiş olması gereken arama ve el koyma kararının hangi mahkeme tarafından verildiği sorulmalı ve bu kararın dosyaya kazandırılması istenmelidir. Böyle bir karar yoksa (ki, yoktur),  Bylock’la ilgili sonradan verilen “imaj alma” kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine geçemeyeceği ve dolayısıyla CMK’daki usul tersine çevrilerek elde edilen Bylock verilerinin hukuka aykırı olduğu dile getirilmelidir.

e. AİHM’in Bylock verilerinin MİT tarafından elde edilmesiyle sulh ceza hakimliğinin bu verilerin incelenmesine ilişkin kararı arasında geçen sürede veriler üzerinde çalışıldığını ve sadece istihbarat amacıyla değil, soruşturma başlatmak ve tutuklama için delili olarak kullanıldığını kabulü karşısında; ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmayan MİT’in elde ettiği Bylock verilerinin nasıl delil kabul edildiği ve bunun gerekçeleri sorulmalıdır.

f. Bylock’un münhasır bir uygulama olduğu iddiasının yasal dayanağının ne olduğu ve AİHM’de belirttiği üzere milyonlarca kişinin uygulama mağazalarından indirebildiği bir programın neye dayanarak münhasır kabul edilip cezalandırmaya gerekçe yapıldığı mahkemeye sorulmalı ve bu hususu da gerekçelendirmesi istenmelidir.