Yargıtay 3. C. D. & Anayasa yargısının meşruiyeti: Politik sorun ve yargısal aktivizm doktrinleri

GENEL

Yüksek mahkemelerin anayasal yargı denetiminde durum tesbiti yapıp son sözü siyasi kuvvetlere hatta en güzeli halk girişimi kurumuyla halka bırakılmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Fakat Yargıtay 3. C. D.’nin vermiş olduğu kararla anayasa yargısının var olmadığı iddia edilmiş, oysaki bunu iddia edebilmek için halk oylamasıyla beraber yeni bir anayasa veya anayasa değişikliğine ihtiyaç olduğu ortadadır. 

Teorik açıdan, son derece makul ve kabul edilebilir olan anayasal demokrasinin karşımıza çıkardığı belli başlı iki sorun dikkat çekicidir: Birincisi yasama gücünün seçilmişlerden alınıp atanmışlara verilmesi (temsili demokrasinin açmazı), diğeri ise yargının aldığı kararlar. Demokrasilerde seçilmişler dört veya beş yıl içerisinde bireylerin karşısına çıkar ve aldıkları kararların ve yaptıkları icraatların bedelini sandıkta öderler. Oysa ki yargı tarafından alınan siyasal kararların hesap verilebilir bir alanı yoktur.  Bir de bu kararların, aktif ve sık bir şekilde kullanılması, “yargısal aktivizm” denilen uygulamayı gündeme getirmiştir.

Yargısal aktivizm; bazen yasama organının etkisizleştirilmesine, yasama kararlarının iptal edilmesine, hatta yargının, yasama organının yerine geçme durumuna kadar varabilmektedir.

Bundan dolayıdır ki yargının verdiği bu kararların demokratik meşruiyeti sorgulanır hale gelmiştir. Ve anayasal demokrasi yani demokratik hukuk devleti, en önemli standartlarından, olmazsa olmazlarından biri olan “kuvvetler ayrılığı” prensibini yargısal aktivizm ile tahrip edilebilir konuma getirmektedir. Şu da bir gerçektir ki kontrol ve denge mekanizması (check and balance)[2] oluşturulmadan kuvvetler ayrılığını uygulamak imkânsız gibi gözükmektedir.

Ama önümüzdeki Yargıtay 3. C. D.’nin kararı çok ilginç bir durumla bizleri karşı karşıya bırakmıştır: Yargısal aktivizim, alt bir mahkeme tarafından en üstteki mahkemeye karşı kullanılmıştır. Böyle bir durum akıllara şu soruları getirmektedir: O zaman ilk derece mahkemeleri de Yargıtay veya Danıştay’ın beğenmedikleri kararlarını uygulamayıp üstüne bir de suç duyurusunda bulunabilirler mi?

Ortaya çıkan bu hukuki garabeti çözmenin en güzel yolu kanaatimce Sayın Cumhurbaşkanı’nın veya T.B.M.M.’nin yapacağı bir açıklamayla demokrasilerde meclislerin yasaları yapıp değiştirdiğini, mahkemelerin buna yetkisinin olmadığını deklare etmesidir. Eğer ki Can Atalay kararı gibi bir durumla karşılaşılmak istenilmiyorsa, bunun yolu anayasa değişikliğidir. Yoksa Yargıtay 3. C. D.’nin vermiş olduğu kararla bu sağlanamaz. Ayrıca AYM’nin yargısal aktivizimde bulunduğu düşünülüyorsa bunun da çözüm yolu yine meclistir. O nedenle güçlü meclisler, anayasal cumhuriyetlerin garanti mekanizmasıdır. Hatta bunun ötesinde halk girişimi kurumu ile son sözü halkın söylediği bir sistemi inşa etmek kaçınılmaz olmuştur.

Modern anlamda, kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminin 1803 yılında ABD Yüksek Mahkeme’sinin (Supreme Court) Marbury v. Madison kararı ile başladığı kabul edilmektedir. Bu denetimin amacı (anayasa yargısı bağlamında), hukuki işlemlerin birbirine uyumlu hale getirilmesi ve en önemlisi de anayasaya uygun halde olmasıdır. Anayasa yargısının esası, anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine dayanmaktadır. Ancak Avrupa’da anayasa yargısı fikrinin kabul görmesi XX. yüzyılın ortalarını bulmaktadır.

ANAYASAL UYGUNLUK: TARİHSEL BİR BAKIŞ

Modern anlamda, kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminin 1803 yılında ABD Yüksek Mahkeme’sinin (Supreme Court) Marbury v. Madison kararı ile başladığı kabul edilmektedir. Bu denetimin amacı (anayasa yargısı bağlamında), hukuki işlemlerin birbirine uyumlu hale getirilmesi ve en önemlisi de anayasaya uygun halde olmasıdır. Anayasa yargısının esası, anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerine dayanmaktadır.[4] Ancak Avrupa’da anayasa yargısı fikrinin kabul görmesi XX. yüzyılın ortalarını bulmaktadır. Anayasaya uygunluk denetimleri, yapılış zamanına göre önleyici (önceden) ve giderici (sonradan) olarak ikiye ayrılmaktadır. Denetim yapan organ açısından, siyasi organlarca yapılan ve yargı organlarınca yapılan denetim olarak ikiye ayrılmaktadır. İşleyiş şekline göre yapılan denetim de, defi (itiraz yolu), dava yolu, ve anayasal başvuru (bireysel) olmak üzere üçe ayrılmaktadır.[5] Özellikle, Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen (1920 Avusturya Anayasası’nın yapımcısı)’in Amerikan sisteminden etkilenerek kaleme aldığı eserin etkisi ve II. Dünya Savaşı’ndaki yaşanan mutlak Alman ve İtalyan faşist uygulamalarının acı tecrübesiyle, çoğunluk iktidarını kontrol (frenleme) adına Avrupa’da arka arkaya anayasa mahkemeleri kurulmuştur.

Kelsen modeli, hem Federal Almanya Anayasası’nı (1949) hem de İtalya Anayasası’nı (1948) ve de mevcut Alman teorisi ve tecrübesiyle pek çok Batı Avrupa, Latin Amerika devletlerini etkilemiştir.[6] 

Herbert, Avrupa devletlerinin neden Amerikan modelini tercih etmeyip, Avusturya-Alman modeline yönelmelerini şu şekilde izah etmektedir: Avrupa modeli anayasal denetim, parlementonun üstünlüğü ilkesi ve parlamentonun yaptığı kanun ve düzenlemeler esasına dayanmaktadır. Kara Avrupası medeni hukuk sistemini takip eden ülkelerde kanunla düzenleme esası vardır; yargıcın Anglo Sakson Hukuk sisteminde olduğu gibi, yasa yapımına katkısı yoktur. Yargıçlar yasayı takip eder, onunla mücadele edecek ya da değiştirecek bir yapıda örgütlenmemiştir. Bu yapılanmada (Kara Avrupası Medeni Hukuk Sistemi) hiyerarşik bir düzen vardır. Bu nedenle anayasal denetimin, yarı-yasa yapmak gibi bir fonksiyonu olduğuna ve normal yargı faaliyetinden farklı olduğuna karar verilmiştir.[7]

Anlaşılan o ki günümüzde gelinen noktada, anayasal yargının bir gereklilik olduğu, onsuz çoğunluğun azınlığa baskı yapmasının engellenemeyeceği, hukuk devletinde kurallar hiyerarşisinin sağlanamayacağı gibi a priori bir durum ile karşı karşıyayız. Fakat, anayasal yargıyı gerçekleştiren mahkeme ya da kurum, aynen yasamada olduğu gibi çoğunluğun tahakkümü ya da azınlığın çoğunluğa hükmetmesi saiki ile hareket ederse, mahkemenin ideolojik kararlarına karşı kontrol ve denge mekanizmasının nasıl oluşturulacağı ciddi bir sorun olarak karşımıza çıkacaktır. Maalesef, ülkemizde şimdiye kadar yapılan araştırmalarda, özellikle 1961 Anayasası’ndan sonra yasama ve yürütmeye karşı sürekli bir kontrol ve denge mekanizması gerekliliği üzerinde durulmuştur. Oysa ki, kendisine hukukun çizdiği sınırlar içinde kal/a/mayan yargı için, kontrol ve denge mekanizması üzerinde pek durulmamıştır.

Demokrasiyi popüler kılan, onun halk egemenliğine dayanan bir sistem olmasıdır. Fakat, Türk AYM kararlarında olduğu gibi, yüksek yargı halka rağmen, en azından onun seçtiklerine karşı, bir kararlar silsilesi devam ettiriyorsa, ortada halk yönetiminden değil, yargıçlar yönetiminden bahsetmek yerinde olacaktır.

TÜRK TİPİ ANAYASA MAHKEMESİ

Türk Anayasa Mahkemesi, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken, iptal isteminin reddi ve iptal biçiminde iki farklı karar vermektedir. Anayasa’ya aykırı kanunların yürürlükten kalkmasını sağlayan iptal kararlarıdır. 1982 Anayasası’nın 153. maddesi gereğince, iptal gerekçesi Resmi Gazete’de yayınlandıktan sonra, kanun yürürlükten kalkmaktadır. Ülkemizde 1961 yılında kurulan Anayasa Mahkemesi bazı zamanlar yasama organının işlevini yerine getirecek kadar ileriye giderek asıl amacının dışına çıkmıştır. Zira anayasa mahkemeleri özellikle temel hak ve özgürlükler, azınlık haklarının korunması gibi en temel siyasi konulardaki yasal değişikliklerin gözden geçirilmesi ve korunması üzerine inşa edilmiş yapılanmalardır. Asli görevi siyasal iktidarların ve yasama organının kararlarının anayasaya uygunluğuna denetlemektir. Böylece doğal olarak siyasal kararlara bakarlar ve bu konularda tamamen tarafsız olmak işin doğasına aykırıdır.

Türk anayasa yargısında ise “yargısal aktivitizm doktrini” (judicial activism) ile Anayasa Mahkemesi önüne gelen konularda mümkün olduğunca, yetkisini geniş tutma çabasındadır. 

Amerikan Yüksek Mahkemesi kendi yetkisini kısıtlama eğiliminde olmasına karşılık, Türk Anayasa Mahkemesi (AYM) ise yetkisini genişletme eğilimindedir. 1961 ve 1982 Anayasalarındaki yoruma açık, subjektif ve ideolojik hükümler, yargısal aktivizme çok müsaittir. Hatta, Anayasa  Mahkemesi bu kararlarında o kadar ileri gitmiştir ki, 1993 yılında verdiği bir kararla, yürürlüğü durdurma yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. Oysa ki, ne 1961 ne de 1982 Anayasası böyle bir yetki tanımamıştır. Genel olarak Türk AYM, -özelleştirme, sosyal alandaki hükümet tasarrufları, yürütmenin durdurulması ve anayasa değişikliklerinin denetlenmesi konularında yargısal aktivizmde bulunmuştur. Türk AYM, diğer devlet elitleri gibi, kendisini devletin muhafızı ve üst bir vesayet makamı olarak görmüş; kısmî, özel ve gelip geçici menfaatlerin oportünist temsilcileri olarak telâkki ettiği seçilmiş siyasî elitlere daima şüphe ile bakmıştır.
Anayasa mahkemeleri, halkın oyu ile iktidara gelen parlamentoların yasama işlemlerini denetlemektedir. Diğer bir ifadeyle, iktidarlar kendilerine inanıp oy veren çoğunluğun politik görüşleri doğrultusunda kendi politikalarını gerçekleştirmek adına parlamentoya gelirler. Dokuz kişilik (ya da 15 kişilik) bir mahkemenin yeri geldiğinde bunun önünde bir engel olarak durması, anayasal demokraside izahı zor bir durum gibi gözükmektedir. Şayet, iktidar partilerinin mevcut anayasal demokraside yapacakları mahkeme tarafından engellenecekse, özellikle ideolojik hareket eden bir yüksek yargı varsa, iktidar olmanın ve seçimlere gitmenin mantığını açıklamak gerçekten içinden çıkılması çetrefilli bir tablo ortaya koymaktadır. Tabi ki, anayasal yargının; temel hak ve özgürlüklerin, azınlıkların korunması, ve de hukuk devletinin prensiplerinin sağlanması adına yapıldığı belirtilmektedir.

Bunlar kabul edilebilir gerekçelerdir. Peki, gerçekten iktidar hukuka uygun karar alıyor ve yüksek yargı hukukun dışına  çıkıp iptal kararı veriyorsa, halkın temsilcilerini salt hukuki bir prensip ile değil de, ideolojik kaygılarla durduran böyle bir yargıya kim dur diyecektir? Demokrasiyi popüler kılan, onun halk egemenliğine dayanan bir sistem olmasıdır. Fakat, Türk AYM kararlarında olduğu gibi, yüksek yargı halka rağmen, en azından onun seçtiklerine karşı, bir kararlar silsilesi devam ettiriyorsa, ortada halk yönetiminden değil, yargıçlar yönetiminden bahsetmek yerinde olacaktır. Bu sistem, karar alma gücünü atanmışlardan ve statükodan alıyorsa, o ülkede demokrasi ciddi anlamda tehdit altında demektir. Görünen o ki; Avrupa’da yargının doğuş sebebi olan aristokrasinin korunması, Türkiye’de de statüko ve elitlerin korunması şeklinde yerini almıştır.

Anayasa yargısının ortaya çıkışının belki de en önemli sebeplerinden birisi, her insanoğlu gibi sonu gelmez arzulara sahip siyasi iktidarların sınırlanması düşüncesidir. Politik sorun doktrininin ortaya çıkış sebebi de, gücünün farkında olan ve kendisini sınırlama eğiliminde olmayan, sınırlarını aşan yargıyı frenlemek içindir.

İKİNCİ DÜNYA SAVAŞI SONRASI ANAYASAL YARGI DENETİMİ

Anayasal yargı denetimi, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra özellikle Hitler’in Yahudi Soykırımı ve İtalya’nın faşizm uygulamalarından sonra, azınlıkları koruma adına kötü niyetli çoğunluğun iradesini frenleme adına siyasi ve hukuki elitlerce düşünülmüş bir model olarak daha çok ön plana çıkarılmıştır. Bunun öncesinde ki, AYM ve Yüksek Mahkeme uygulamaları daha çok, kanunların anayasalara uygunluğunu denetleyen mekanizma olarak anlaşılmaktaydı. 1980’lere gelindiğinde anayasal sisteme sahip olan gelişmiş ülkelerde anayasal yargı denetimi ciddi manada eleştiriler almaya ve sorgulanmaya başlanmıştır.

[8] 1990’larda ise, Sovyet Rusya’nın yıkılmasıyla yeni anayasacılık hareketleri başlamıştır. Bir nevi birliğe üye olmanın ön şartı olarak AB’nin, Merkezi ve Doğu Avrupa ülkelerinden hukuk devleti anlayışına sahip bir demokratik sisteme sahip olmadan görüşmelerin başlamayacağını belirtmesi üzerine, bahsi geçen ülkelerde AYM kurma furyası başlamıştır. Yerleşik anayasal demokrasi kültürü olmayan veya zayıf olan ülkelerde olduğu gibi, bu yüksek mahkemeler pek çok yargısal aktivizm içeren kararlara imza atmışlardır. 2000’li yıllarda ise, anayasal yargı denetimi yapan AYM’leri ve Yüksek Mahkemelerin daha çok toplumların elitlerini koruyan kararlar verdiği düşüncesi gündeme gelmiştir.Bunun neticesinde katılımcı (müzakereci)-çoğunlukçu demokrasi (deliberative-pluralist) ve anayasal yargı denetimi kavramları sıklıkla kullanılmaya başlanmıştır.[9] Özellikle, ABD

Yüksek Mahkemesi’nin Kongre’nin çıkarmış olduğu yasaları Anayasaya her aykırı buluşunda anayasal yargı denetimine karşı, ABD’de ciddi bir direnç oluşmaya başlamıştır.[10] Aslında bu durum en net olarak, “New Deal” yasaları Anayasa’ya aykırı bulunmaya başlandığında ortaya çıkmıştır. Oysa ki, anayasal yargı denetiminin doğduğu ve dünyanın değişik ülkelerine örnek olduğu ABD’de, halk anayasal yargı denetimine alışıktı. Hatta, Yüksek Mahkeme’yi hak ve özgürlüklerin koruyucusu olarak görüyordu. Teoride, Marbury v. Madison davasıyla bilinen politik sorun doktrini, daha sonraki bazı davalarda uygulanmış, fakat 1930’lu yıllara gelindiğinde Başkan Roosevelt’in 1936 seçimini kazanmasıyla Yüksek Mahkeme’nin geri adım atması sonucu ABD anayasa hukukunda doktrin Mahkeme kararlarında daha sıklıkla ve net olarak görülmeye başlanmıştır.

Anayasal yargı denetiminde sınrlama araçlarından biri olarak kullanılan politik sorun doktrini, mahfuz alanların siyasi alan olduğunu ve o konuda çözüm üretmesi gereken merciin mahkeme değil, diğer kuvvetlerin olduğu esasına dayanır. Doktrinin, zayıf görülebilecek yanlarından biri, bu mahfuz alanları tespit edenin çoğu zaman mahkemeler olduğu gerçeğidir. Elbette, yasa yada anayasa hükmü varsa, Türk hukukunda yasama kısıntısı denilen durum, bu durumda yasama, mahkemelerin giremeyeceği alanı belirlemiş oluyor. Fakat, bu her zaman bu kadar net gerçekleşmemektedir. Diğer bir ihtimal olan, Türk hukukunda yargı kısıntısı dediğimiz durumun yani mahkemenin kendisini kısıtlayarak mahfuz alanı belirlemesi durumudur. Politik sorun doktrininin uygulaması, daha çok Anglo-Saxon hukukuna mensup ülkelerde karşımıza çıkmaktadır. Bunun nedeni de, yasamanın parlamentoların üstünlüğü ilkesinin anayasa hukukunda temel taşlardan biri olarak kabul edilmiş olmasıdır. Her ne kadar, yeni anayasacılık hareketleriyle bu durumun bazı Anglo-Saxon hukukuna ait ülkelerde sarsılmış olduğu iddia edilse de, yine de bu ülkelerin parlamentolarında son sözü söyleme yetkisi devam etmektedir.[11]

Netice olarak; güçlü demokrasilerin Birleşik Krallık, İskandinav ülkeleri ve Hollanda’da olduğu gibi anayasal yargı denetimi olmadan da yaşayabileceği bilinmektedir. Anayasal yargı denetiminin olduğu ülkelerde ise yasama ve yürütmenin daha hızlı ve etkili hareket ederek anayasal demokrasiyi işletebilmesinin yollarından biride “dava görülemezlik” teorisidir.

Anayasa yargısının ortaya çıkışının belki de en önemli sebeplerinden birisi, her insanoğlu gibi sonu gelmez arzulara sahip siyasi iktidarların sınırlanması düşüncesidir. Politik sorun doktrininin ortaya çıkış sebebi de, gücünün farkında olan ve kendisini sınırlama eğiliminde olmayan, sınırlarını aşan yargıyı frenlemek içindir. Doktrin, hem yargısal gücü sınırlamakta hem de dengelemektedir. Politik sorun doktriniyle ilgili genel kabul gören görüşlerden birisi de: Hakim Frankfurter’in dediği gibi, hukuki meseleyi çözecek bir standart geliştirilemiyorsa, o konu politik bir sorundur ve mahkemelerin bu davaların esasına bakmaması gerekir. Son tahlilde, ABD anayasa yargısında politik sorun doktrinin kabulü ve uygulamasıyla ilgili tam bir yeknesaklık olduğunu söylemek zordur. Zaten hukukun tabiatı da bunu gerektirmektedir. Fakat, yukarıda belirttiğimiz alanlarda, genel olarak doktrin ve mahkemeler politik sorun doktrini olduğunu kabul etmektedirler. Sonuçta, federal yargı kararlarıyla ilgili değişklik yapma yetkisi, üçte iki oy çokluğu sağlanmasıyla Kongre’ye aittir. Zor olsa da, anayasa yorumunda yine son söz halkın temsilcilerinindir.

Netice olarak; güçlü demokrasilerin Birleşik Krallık, İskandinav ülkeleri ve Hollanda’da olduğu gibi anayasal yargı denetimi olmadan da yaşayabileceği bilinmektedir. Anayasal yargı denetiminin olduğu ülkelerde ise yasama ve yürütmenin daha hızlı ve etkili hareket ederek anayasal demokrasiyi işletebilmesinin yollarından biride “dava görülemezlik” teorisidir. Siyasi kuvvetlere mahfuz alan oluşturulmasının sebebi, ayrıcalık yada insan haklarının ihlallerini örtbas etmek değil, aksine siyasal sistemin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak içindir. Devleti yöneten kuvvetlerden birinin diğerine hakem olma noktasında elbette üstünlüğü olması gerekecektir. Aksi takdirde, problemlern çözümünde anayasanın yorumunda son sözü söyleyecek bir mercii olmalıdır. Bu da olsa olsa halk yada halkın temsilcileri olacaktır. Kesinlikle, bu makam yargı olmamalıdır. Politik sorun doktrini de bu amaca hizmet etmek için ortaya çıkmış bir uygulamadır. Siyasi iktidarların anayasal yargı denetimiyle sınırlandırılabildiği bir sistemde, hayli hayli yargısal iktidarda politik sorun doktriniyle sınırlandırılabilir. Seçimle iş başına gelmemiş ve hesap verme sorumluluğu olmayan on beş, altı yüzden, altı yüzde seksen beş milyondan büyük değildir.

Son sözü söyleme yüksek mahkemelere ait olduğu zaman, yargısal aktivizm de başlamış olmaktadır. Prensipte, pozitif yargısal aktivizm kararlarını kabul etmekle birlikte, bu durumda da mahkemelerin kimin değer yargılarına göre karar vereceği sorununu ortaya çıkardığını, bu nedenle yargısal aktivizmin pozitif olsa dahi yapılmaması gerektiği kanaatindeyiz.

ANAYASA VE YARGI DENETİMİ

Ran Hirschl’in inanılanın aksine modern dünyada ki anayasacılık hareketleri sonucu yargısal denetimin etkisini arttırmasıyla ortaya çıkan jüristokratik yapının halkın ekonomik çıkarlarına ya da dağıtıcı adalete veya sosyal yardım haklarına yardımcı olmadığını, daha çok toplumun elit tabakasının menfaatlerini koruduğunu ifade etmesi ciddiye alınması gereken bir gözlemdir. Hirschl, her ne kadar Kanada, İsrail, Yeni Zelanda ve Güney Afrika örneklerinden yola çıksa da, genel olarak bu gözlemin Türkiye, Merkezi ve Doğu Avrupa ülkeleri, hatta dünyanın hemen hemen her yerindeki anayasacılık hareketlerinde, elitlerin büyük bir etkisi ve kontrolü olduğu gerçeği ile bizleri yüzleştirmekte ve bu durumu kabüle zorlamaktadır. Hirschl, yeni anayasacılığın siyasetin yargısallaştırıldığı anlamına geldiğini ifade etmektedir. Hirschl’in bu durumun iyi ya da kötü olduğu konusunda bir tercih yapamadığı gözlemlenmektedir. Kanaatimizce, kendisinin incelemiş oduğu ülke örneklerine bakarak, özellikle son yıllardaki çalışmalarında Mısır, İsrail ve Türkiye gibi ülkeleri kullanmış olması, Hirschl’i kendisinin tespit etmiş olduğu “yeni anayasacılık hareketlerinin elitlerce dizayn edilmesi” yanlışlığına düşmekten kurtaramamış ve net bir şekilde yeni anayasacılık hareketlerinin topluma kazandırılması gerektiğini belirtememiştir. Çünkü, Hirschl gibi düşünen Kanadalı hukukçular genelde elitist bir anayasacılık hareketine kaymış ve anayasanın anlamı ve yorumu konusunda son sözü Yüksek Mahkeme’nin söylemesi gerektiği kanaatindedirler. Aksi takdirde eşcinsellerin hakları, dini okullara yapılan kamu yardımlarında ayrımcılık halkın gözünde kabul edilebilecek gibi gözüken kararlar değildir. Günümüz Kanada’sında sosyal hayatta ve üniversitede eşcinseller aleyhine konuşmak mümkün değildir, hatta ayrımcılık yasağı nedeniyle çok ciddi hapis ve para cezalarıyla insanlar cezalandırılmaktadır. Fakat, son tahlilde Hirschl’in teorisi son yıllardaki anayasacılık hareketlerinin sebeplerini ve sonuçlarını kavramamıza büyük bir katkı sağlamakta ve bize anayasanın anlamı ve yorumu hakkında son sözü milletin söylemesi gerektiği noktasına götüren istatiksel veriler ve araştırmalar sunmaktadır.

Mark Tushnet, son yıllarda anayasal yargı denetiminin meşruiyetinin sarsılmasına neden olmuş önde gelen yazarlardan birisidir. Tushnet, anayasaların mahkemelerden uzak tutulmasını savunmaktadır. Bu nedenle yeni bir anayasa hukuku oluşturulmasını, bunun adının da popülist anayasa hukuku olması gerektiğini ifade etmektedir. Popülist anayasa hukukunun içeriğinin de toplumdaki sıradan insanların politik platformlardaki tartışmalar ve bu tartışmalarda etkili rol alan siyasi liderlerin fikir ve hareketleriyle oluşacağını belirtmektedir. Burada şunu görmekteyiz; evet dünyanın her yerinde anayasa hukukunun problemleri genel olarak aynı gözükmekte, fakat çözüm olarak toplumdan topluma farklılıklar arz edecektir.

Mark TushnetTushnet’in anayasanın mahkemeden uzak tutulması fikrinin genel itibariyle kabül edilebilir olduğu, ama popülist anayasa hukukunun içeriğinin oluşturulmasının günümüz Türkiye gerçekleriyle örtüşmediği apaçık ortadadır. Türkiye şartlarında, bu yol şu an için ancak referandumlarla ve yakın bir gelecekte de umudumuz o ki, yeni sivil anayasada (?) yer alırsa halk girişimleriyle sağlanabilecektir. Tushnet’de tıpkı Lipkin gibi anayasanın yorumu ve anlamı konusunda son sözün mahkemelere değil, politik kuvvetlere  ait olmasını istemektedir. Bu noktada, hak ve özgürlüklerin koruyucusun halkın kendisinin olduğunu, hakimlerin olmadığını iddia etmektedir. Aslında, bu fikir çokta yanlış değildir. Özellikle Amerikan anayasa hukuku çerçevesinde düşünüldüğünde en azından yakın tarihli olan Bush davası ile çalınan bir seçim gerçeği karşımızda durmaktadır. Geçmiş tarihli ise Dredd, Koramatsu, Dennis davaları bu görüşe haklılık kazandırmaktadır.

Tushnet, anayasaların “ince anayasa”, yani Türk anayasa hukukundaki tabiriyle çerçeve anayasa formatında hazırlanması gerektiğini, bunun popülist anayasa hukukunun gereği olduğunu ve ince anayasanın da makul şekilde yorumlanması, Amerikan Özgürlükler veya Haklar Bildirgesine ve Amerikan Anayasası’nın giriş kısmının da anayasanın anlam ve yorumunda ölçü norm olarak kullanılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu görüşleri, Türk anayasa hukukuna uyarlayacak olursak, yeni hazırlanan sivil anayasanın kazuistik yöntemle değil, çerçeve anayasa olarak hazırlanması gerektiği ve girişinde evrensel insan haklarının korunmasıyla ilgili ifadelerin yer almasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Tushnet’in doktrininin özü; yargının üstünlüğüne yer vermemiş olmasında yatmaktadır. Tushnet, yukarıda örnek olarak verdiğimiz davaları göstererek, hak ve özgürlüklerin korunmasında, salt anayasal yargı denetimine güvenilemeyeceğini ifade etmektedir. Tushnet, sonuçta anayasal yargı denetiminin amacı iyi ve adil bir yönetime sahip olmak içindir, der. Ve sorusunu da sorar. Anayasal yargı denetimi ile yoksa onsuz mu daha iyi bir yönetime sahip olunacaktır? Tushnet, haklı olarak anayasal yargı denetiminden faydalanacak olan halk ise, bu kurumda azami derecede halkın faydasına olacak şekilde düzenlenmelidir. Bu noktadan bakıldığında, Türk AYM’nin halka rağmen üretmiş olduğu laikçi kararlarının toplumun bir avuç seçkinci kadrolarının menfaati için olduğu, yoksa halkın çıkarları için olmadığı ortadadır.

Tushnet, bir adım daha ileri giderek, anayasal yargı denetimine gerek olmadığını, hak ve özgürlüklerin mahkemelerce korunabileceğini iddia etmektedir. Tushnet’in bu fikrine katılmamakla beraber, yani prensipte anayasal yargı denetimine evet diyoruz, fakat yüksek mahkemelerin anayasaların anlam ve yorumu konusunda son sözü söylemesine hayır diyoruz. Çünkü, son sözü mahkemeler söylemeye başladığı zaman bunun sınırının olmadığı eğilimini, özellikle Türk AYM’nin pek çok kararından bilmekteyiz. Zaten, son sözü söyleme yüksek mahkemelere ait olduğu zaman, yargısal aktivizm de başlamış olmaktadır. Prensipte, pozitif yargısal aktivizm kararlarını kabul etmekle birlikte, bu durumda da mahkemelerin kimin değer yargılarına göre karar vereceği sorununu ortaya çıkardığını, bu nedenle yargısal aktivizmin pozitif olsa dahi yapılmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Yüksek mahkemelerin anayasal yargı denetiminde durum tesbiti yapıp son sözü siyasi kuvvetlere hatta en güzeli halk girişimi kurumuyla halka bırakılmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Fakat Yargıtay 3. C. D.’nin vermiş olduğu kararla anayasa yargısının var olmadığı iddia edilmiş, oysaki bunu iddia edebilmek için halk oylamasıyla beraber yeni bir anayasa veya anayasa değişikliğine ihtiyaç olduğu ortadadır. Sayın Cumhurbaşkanının arzusu da bu millete yeni bir sivil anayasa hediye etmek olduğuna göre yakalanılan bu fırsatla birlikte halkın katılımıyla “halk girişimi” ve “temsilcilerin azli” kurumlarını havi yeni bir anayasa bir an önce yapılmalıdır.

---

[1] Bu yazı, Anayasa Mahkemesi’nin meşruiyetiyle ilgili yapılan tartışmalara ışık tutması için yazarın 2011 yılında tamamlamış olduğu ve 2012 yılında basılmış olan doktora tezinden derlenerek alınmıştır. Bkz. Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Politik Sorun ve Yargısal Aktivizm Doktrini, (İstanbul, Filiz Kitabevi, 4. Baskı, 2021).

[2] Doktrinde, kontrol ve denge mekanizması, denge ve fren mekanizmaları olarak adlandırılmaktadır. Oysa ki Amerikan politikası ve hukukunun uygulamaya koyduğu ve geliştirdiği bu kavram, İngilizceden doğru bir tercüme ile “kontrol=check” ve “denge=balance” olarak çevrilmesi daha yerinde olsa gerek. Süheyl Batum, 99 Soruda Neden ve Nasıl Bir Çağdaş Anayasa, İkinci Baskı, İstanbul, XII LevhaY, 2010, 86 ve 87 numaralı sorular, s. 414-420. Ayrıca bkz, Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı: Denetimin Kapsamı ve Organları, Ankara, YetkinY, 1997, s. 17.

[3] Bülent Tanör & Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 452.

[4] Bülent Tanör & Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta, 2009, s. 452.

[5] Ibid, s. 56, 74 ve 85.

[6] Herbert Hausmaninger, Judicial Referral of Constitutional Questions in Austria, Germany, and Russia, 12 Tulane European and Civil Law Reform (1997), s. 25, 26 ve 27.

[7] Ibid.

[8] Bu hususta ABD’de çıkarılan yayınların çokluğu dikkat çekici olmuştur. Örnek olarak bkz, John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, HUP, 1980 ve Christopher Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review: From Constitutional Interpretation to Judge-Made Law, New York, Basic Books Inc, 1986  zikredilebilir. Bu iki yazar ABD Yüksek Mahkemesi’nin yorum yoluyla yargısal aktivizmde bulunabileceğini ifade etmişlerdir. Başka bir yazar ise, Yüksek Mahkeme’nin vereceği kararlarda sınırlanmasını yani yargısal kısıntıyı (judicial restraint) savunmuştur. Bkz, Jesse H. Choper, Judicial Review and the National Political Process: A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court, Chicago, The University of ChicagoP, 1980.

[9] Örnek kitap için bkz, Christopher F. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, Cambridge, CUP, 2007. İrlanda’daki yargısal aktivizm için bkz, David Gwynn Morgan, A Judgment Too Far?: Judicial Activism & The Constitution, Cork, Cork University Press, 2001. Anayasal yargı denetiminin bürokrasi ve katılımcı demokrasi arasındaki ilişki için bkz, Marc Hertogh & Simon Halliday, Judicial Review and Bureaucratic Impact: International and Interdisciplinary Perspectives, Cambridge, CUP, 2004

.[10] Barry Friedman, The Importance of Being Positive: The Nature and Function of Judicial Review, 72 University of Cincinnati L. R. (2004), s. 1257-1303.

[11] İlginç bir çalışma olarak bkz, Brice Dickson, ed., Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, New York, OUP, 2007.