Yalçınkaya duruşmasından çıkan gerçek ve güncel yargılamalar

YORUM AİHM’in ihlal kararından sonra yeniden başlayan Yalçınkaya yargılamasıyla birlikte, yıkılmaz bir tabu bizzat yargı eliyle yıkılmış ve Bylock’un hukuka uygun bir delil olmadığı tescillenmiştir. Zira yargı denetiminden geçememiş hiçbir delil yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz.  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM), verdiği ihlal kararının ardından Yalçınkaya dosyasının yeniden yargılanmasına başlandı ve ilk duruşma 02/4/2024’te yapıldı. İhlal kararının 26/9/2023’te verilmesinden sonra ekim ayı başında yapılan yeniden yargılama talebi kabul edilse de duruşma 6 ay sonraya bırakılmış ve hazırlanan tensip zaptında AİHM kararının hiç anlaşılmadığını gösteren hususların araştırılmasına karar verilmişti. AİHM’in ihlal karının gereği olarak mahkeme, tensip zaptının son maddesinde; “sanık Yüksel Yalçınkaya'ya ait Bylock içeriğine konu ham verinin temininin mümkün olup olmadığı, mümkün olması halinde mahkememize gönderilmesini” istemişti. Bu talep 8 yıldır devam eden yargılamalar için bir ilkti. Zira o zamana kadar ham verilerin istenmesi talepleri mahkemelerce sürekli reddedilmiş ve bu verilerden elde edildiği söylenen, ancak hiçbir şekilde denetime imkân vermeyen Tespit ve Değerlendirme Tutanakları (TDT) ile insanlar cezalandırılmıştır. Duruşmayla ilgili asıl merak edilen husus da Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin istediği Bylock içeriklerine ait ham verilerin Ankara C. Başsavcılığı tarafından gönderilip gönderilmeyeceğiydi. Zira gelecek cevaba göre, yargı mercilerinin “kutsal metin ve sorgulamaz delil” kabul ettiği Bylock tabiri caizse ilk defa “kantara” çıkacak; ham verilerin gönderilmesi halinde bu veriler üzerinde bir mahkeme tarafından ilk kez bilirkişi incelemesi yaptırılacak ya da gönderilmeyerek, mahkeme denetimi ve incelemesinden kaçırılan Bylock bizzat yargı mercileri eliyle çöpe atılacaktı. Ankara Başsavcılığı; Ham Verileri Gönderemeyiz Bu talep, Ankara Başsavcılığını Bylock verilerinin gönderilmesi konusunda bir tercih de bulunmaya zorlamıştır. Ya Bylock’a hukuka uygun delildir görüntüsü vermek adına sunucu mahkemenin denetimine açılacak; ya da Bylock’un hukuka aykırı delil olduğunun bir mahkeme tarafından tescilinin ve Bylock kullandığı halde, Bylock kullanıcısı olduğunun öğrenilmesi istenilmeyen kişilerin ifşa olmasının önüne geçmek için ham veriler gönderilmeyecektir. Ankara Başsavcılığı ikincisini tercih etmiş ve; “...ham verinin okunabilir olmadığı için herhangi bir işleme tabi tutulmadan User ID bazlı ayrıştırılması mümkün değildir. Ham verinin tamamının herhangi bir şüpheli veya sanığa verilmesi ise, ByLock'la ilişkili tüm şüphelilerle ilgili bilgiler de ihtiva edeceğinden mümkün değildir" şeklinde cevap vermiştir. Ankara Başsavcılığı da bilmektedir ki, Bylock herkesin kullanımına açık ve milyonlarca kişinin program indirebildiği uygulama mağazalarında yer alan ve yüz binlerce kişinin indirdiği bir programdır. Bu programı indirenler arasında “bilinmesi istenmeyen” kişiler de vardır ve bu durumun kamuoyunca öğrenilmesi halinde münhasırlık, Bylock’la ilgili oluşturulan gizemli hava ve en güçlü delil yalanı da sona erecektir.

Ankara Başsavcılığının Verdiği Cevabın Anlamı

Verilen bu cevap çok önemlidir ve Ankara C. Başsavcılığının hiçbir dosyada mahkemelerce bağımsız inceleme yapılmak üzere bu verileri göndermeyeceği, dijital verileri inceleyip sıhhatlerini denetledikten sonra karar verebilecek mahkemelerden bu verilerin mahkemelerden saklanmaya devam edileceği AİHM’in 6. madde kapsamında verdiği ihlal gerekçelerinin karşılanmayacağı ve artık Bylock’un delil olma özelliğinin kalmadığını bizzat yargı mercilerince ilanı anlamına gelmektedir. Bunun sebeplerinden biri, hukuka aykırı yollarla ele geçirildiği bilinen ve Ankara C. Başsavcılığının 2017 yılında aldırdığı bilirkişi raporunda “verilerin yapısının bozuk olduğu” tespit edilen, yani delil olarak kullanılması mümkün olmayan Bylock ile ilgili bu durumun bir de bir mahkeme tarafından ortaya çıkarılmasının istenememesidir. Diğer sebepte, böyle bir inceleme yapılması halinde Bylock’la ilgili en önemli argüman olan “münhasırlık” iddiasının çökecek olmasıdır. Ankara Başsavcılığı bu hususu, ham verinin tamamının herhangi bir şüpheli veya sanığa verilmesi durumunda Bylock'la ilişkili tüm şüphelilerin bilgilerinin öğrenilebileceğini şeklinde ifade etmiştir. Ankara Başsavcılığı da bilmektedir ki, Bylock herkesin kullanımına açık ve milyonlarca kişinin program indirebildiği uygulama mağazalarında yer alan ve yüz binlerce kişinin indirdiği bir programdır. Bu programı indirenler arasında “bilinmesi istenmeyen” kişiler de vardır ve bu durumun kamuoyunca öğrenilmesi halinde münhasırlık, yani bu programı belli bir insan grubunun kullandığı algısıyla birlikte, Bylock’la ilgili oluşturulan gizemli hava ve en güçlü delil yalanı da sona erecektir.

Ham Verilerden Elde Edildiği İddia Edilen TDT’lere Delil Kabul Edilebilir mi?

Acaba, ham verileri bağımsız bilirkişiler tarafından incelenme imkânı kalmayan Bylock ham verilerinden elde edildiği iddia edilen TDT’lere dayanılarak kişilerin Bylock kullanıcısı oldukları iddia edilebilir ve bu tutanaklara istinaden yine Bylock’a delil muamelesi yapılabilir mi?  Bu sorunun cevabı kesin ve net şekilde hayırdır. Zira, bu zamana kadar kişilerin Bylock kullanıcısı olduklarına ilişkin ilişkin tek husus, AİHM’in Kılıç ve Parıldak kararlarında ham ve kaba bir veri tabir ettiği ve bu verilerle kişilerin Bylock kullanıcısı oldukları sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığını söylediği TDT’lerdir. Mahkemeler, bu tutanaktaki bilgilerin sunucudan elde ediliş yöntemi ve doğruluklarını hiç sorgulamamışlar ve adli kolluk ve daha önemlisi adli bir görevi olmayan MİT’in hazırladığı tutanakları mutlak doğru kabul edilmiştir. Ancak, gelinen noktada, ilk defa bir mahkeme, AİHM zoruyla da olsa, TDT’lerin doğruluğu ve sağlamasının yapılabilmesi için ham veriler istenmiş, fakat yukarıdaki kaygılar nedeniyle bu veriler mahkemeye dahi gönderilmemiştir. Dolayısıyla, ham verileri inceleyememiş bir mahkemenin, bu verilerden elde edildiği iddia edilen TDT’lere delil muamelesi yapabilmesi mümkün değildir. Yani, Ankara savcılığının verdiği bu cevapla birlikte zaten hukuka aykırı olan Bylock verilerinin delil olma özelliği tamamıyla bitmiştir. TDT’lerin hukuki durumu ve delil değeri bu olsa da Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, Yüksel Yalçınkaya’nın kullandığı telefon hattına ve kullanıcısı olduğu iddia edilen ID numarasına ilişkin TDT’leri istemiştir. Merak edilen husus, mahkemenin kendisinin incelemesine bile fırsat verilmeyen verilerden hazırlandığı iddia edilen bu tutanağa delil muamelesi yapıp yapmayacağı ve MİT’in kendisi yerine geçerek Bylock sunucusundan hazırladığını söylediği verilere AİHM kararına rağmen itibar edip etmeyeceğidir.

Güncel Yargılamalarla İlgili Çözümü Gereken Asıl Sorun

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili AİHM’in verdiği ihlal gerekçelerinin karşılanabilmesi ve Bylock’un delil olarak kullanılabilmesi gelinen nokta itibariyle mümkün değildir. Ancak, Yalçınkaya ve benzer nitelikteki yüz binden fazla dosyada asıl sorun, Bylock’un hukuka uygun olup olmadığından öte, Bylock ya da kriter kabul edilen hususlar vasıtasıyla isnat edilen örgüt üyeliği suçunun unsurlarının nasıl gerçekleştiğidir. Güncel yargılamalarda herkes Bylock’a odaklansa da Bylock suçun unsuru değil, delilidir. Bylock hukuka uygun elde edilmiş ve AİHM’in ihlal gerekçeleri karşılanmış olsaydı dahi durum değişmeyecek ve mahkemelerin, Bylock kullanmak suretiyle ilgililerin nasıl örgüt üyesi olduklarını ispatlamaları gerekecekti. Fakat mahkemeler, bu yargılamalarda suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ve manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilme ve isteme hususunu hiç araştırmamışlardır. Bu suçun olmazsa olmazı cebir ve şiddet kullanımıdır. Bu dosyalarda kişilerle ilgili yargılama konusu yapılan hususlar ise yasal ve anayasal hakların kullanımıdır. Yani, bu haklarını kullandıkları için insanlar cezalandırılmışlardır. İşte bu nedenle, AİHM 63 yıllık tarihindeki en ağır ihlal kararını vermiş ve demiştir ki; suçun unsuru olmayıp ancak bir delili olabilecek Bylock ya da başka bir kriterle insanları otomatik cezalandırmazsınız. Böyle bir cezalandırma ancak bir varsayımdan ibaret olur. Mevcut durum itibariyle güncel yargılamalar kapsamında örgüt üyeliği suçunun unsurlarının ilgililer açısından ispatı neredeyse imkansızdır. Bu yargılamalarda unsurları oluşmamış suçun ancak delili olabilecek hususların yargılaması yapılmakta ve İnsanlar kanunda suç olarak tanımlanmamış eylemleri nedeniyle cezalandırılmaktadırlar. Bu nedenle, verilen cezalar suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla, kanunda suç olarak tanımlanmamış Bylock kullanmak, bankaya para yatırmak, dernek-sendika üyeliği, Garson fişlemesinde isminin yer alması, ankesörlü telefondan aranmak, gazete-dergi aboneliği, çocuğunu okula göndermek gibi hususlar nedeniyle yapılan yargılamaların neticesi CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraattır. Bylock hukuka uygun elde edilmiş olsaydı ya da AİHM’in ihlal gerekçeleri karşılansaydı bile yapılması gereken, Bylock varsa otomatik cezalandırma yoluna gitmek değil, Bylock kullanmak suretiyle ilgililerin nasıl örgüt üyeliği suçunu işlediklerinin ispatlanmasıdır.

Sonuç Yerine

AİHM’in ihlal kararından sonra yeniden başlayan Yalçınkaya yargılamasıyla birlikte, yıkılmaz bir tabu bizzat yargı eliyle yıkılmış ve Bylock’un hukuka uygun bir delil olmadığı tescillenmiştir. Zira yargı denetiminden geçememiş hiçbir delil yargılamada sanık aleyhine kullanılamaz. Hükümetin bile uğruna diğer kriterlerden vazgeçtiği ve tek suçlayıcı delil olarak AİHM’e sunduğu Bylock, AİHM’in ihlal gerekçelerinden sadece birinin karşılanmasına yönelik taleple yerle bir olmuştur. AİHM’in, özellikle Bylock verilerinin savcılığa tesliminden önce güvenilirliklerinin nasıl sağlandığına ilişkin soruya cevap bile aranmamıştır. Çünkü bu soruya verilebilecek hukuki bir cevap yoktur ve güncel yarılamalarda suçun unsurları yerine, varlığı araştırılan ve otomatik cezalandırmaya dönüşen Bylock’a delil muamelesi yapabilmesi mümkün değildir. Bylock hukuka uygun elde edilmiş olsaydı ya da AİHM’in ihlal gerekçeleri karşılansaydı bile yapılması gereken, Bylock varsa otomatik cezalandırma yoluna gitmek değil, Bylock kullanmak suretiyle ilgililerin nasıl örgüt üyeliği suçunu işlediklerinin ispatlanmasıdır. Güncel yargılamaların hiçbirinde yapılmayan bu husus nedeniyle AİHM, AİHS’in 7. maddesinin ihlaline karar vermiştir. Bu aşamadan sonra mahkemelerden beklenen, artık bu cinnet haline bir son vermeleri ve AİHM’in de vurguladığı üzere, Yargıtay’ın ortaya koyduğu ilkeler doğrultusunda yargılama yapmalarıdır. Bunun yapılması halinde netice bellidir ve ilgililerin tamamı beraat edecektir.