Yargıtay’ın Can Atalay KHK’sı

YARGI KRİZİ Yargıtay’ın AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunması gibi, bu defa AYM üyeleri de Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin kararda imzası bulunan üyeleri hakkında “Anayasayı İhlal” suçundan suç duyurusunda bulunması, görevi kötüye kullanma fiilinden ötürü de bir Yargıtay üyesinin yargılanması usulü dairesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca işlem başlatılmasını talep etmesi gerekebilir. Hukuk üstadı sayın Fikret İlkiz’in yeni yılın ilk günü T24 sitesinde yayınlanan ve okuyanın damağında harika bir tat bırakan “Yargı ve gerekçeli insan kokusu” başlıklı makalesinden öğrendim ki, sayın Yargıtay Başkanı Mehmet Akarca, Türkiye Adalet Akademisi’nde düzenlenen Akademi Söyleşileri programında “Yargı Bağımsızlığı ve Yargı Etiği” konusunda görüş bildirmiş. Sayın Yargıtay Başkanı, yargı bağımsızlığı konusundaki engin deneyimlerini genç hâkim ve savcı adaylarına aktardığı konuşmasında, genç hukukçulara “adaleti tesis etmekten uzaklaşmamaları” ve “tarafların üstün hak ve yararlarını koruyucu şekilde emek ve çaba sarf etmeleri gerektiği” konularında tavsiyelerde bulunmuş. Yargının geldiği nokta göz önüne alındığında, hele de yüksek yargının iktidar partisiyle kurguladığı ilişki biçimleri düşünüldüğünde, yargı bağımsızlığı ve yargı etiği konusunda konuşacak ilk kişinin sayın Yargıtay Başkanı olup olmadığını tartışabiliriz. Bu konunun “uzmanı” statüsünde, akıllara hemen başta partili Cumhurbaşkanı ile Rize’de çay toplayan, aralarında benim de bulunduğum binlerce KHK’lının dosyasına bakan mahkemenin başkanı konumundayken açıkça OHAL’in gerekliliğini ve KHK’ları savunan, iktidar yanlısı gazetecilere muhalefet partisi CHP’yi ve o dönem düzenlenen Adalet Yürüyüşü’nü eleştiren ve bu konularda resmi şikayetlere de maruz kalan Danıştay Başkanı Zerrin Güngör geliyor. Adalet Akademisi’nin yargı bağımsızlığı konusundaki öncelikli konuşmacısı bence sayın Güngör olmalıydı, belki ikinci sırada sayın Akarca düşünülebilirdi. Olsun, bir sonraki konuşmacı da o olur herhalde… Sayın Yargıtay Başkanı, konuşmasında sağ literatürde büyük bir önem verilen, konuşmalarda bir atıf verilmese olmayan Osmanlı dönemi Medeni Kanunu Mecelle’den de söz etmiş ve hakimde bulunması gereken temel nitelikleri Mecelle’ye atıf vererek saymış. Sayın Akarca’ya göre bir hâkimin “hakim, fehim, müstakim, emin, mekin ve metin” olması gerekiyor; en azından genç meslektaşlara bağımsızlığı sağlama konusunda davranış kuralı olarak tavsiyeleri bunlar. Sayın İlkiz de makalesinde bu konuları eleştiriyor ve hem Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nca 2017 yılında kabul edilen Yargıtay Yargı Etiği İlkeleri’ne, hem Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi’ne, hem de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunca 2003’de kabul edilen Bangalore Yargı Etiği İlkeleri ile “Savcılar İçin Etik Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları”, kısaca Budapeşte İlkeleri’ne değiniyor. Konunun özü, aslında bu metinlerde ele alınmıştır. Bilimsel literatürde yargı bağımsızlığı, esas olarak maddi bağımsızlık ve kişisel bağımsızlık olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre maddi bağımsızlık, hakimlerin yargısal faaliyette bulunurken emir ve talimatlarla bağlı olmamasını ifade eder ve yargı bağımsızlığı kavramının çekirdeğini oluştururken, kişisel bağımsızlık ise hakimlerin görev süreleri sona ermeden ve iradelerine aykırı olarak ancak mahkeme kararıyla ve yasaların öngördüğü nedenlerle görevlerine son verilebilmesi anlamına gelir ve maddi bağımsızlığın korunmasına hizmet eder. Maddi bağımsızlık sayesinde yargı organları yasama ve yürütmenin müdahalelerine karşı korunmuş olur. Elbette, emir ve talimatlara bağlı olmama, hakimlerin yalnızca kendi düşünce ve kanaatlerine göre karar verebilecekleri anlamına da gelmez, hakimlerin kanuna bağlı kalmaları gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Önemli olan, belki de gerçekten insan olabilmek, insan kalabilmek, kararlarda da insan kokusu sunabilmektir eklemesiyle… Belki bir gün bu konuşmayı da bir Yargıtay başkanı yapar… ESAS SORUN NEREDE? Anayasa’nın 139. maddesinde “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” denir. Hâkim ve savcıların bağımsızlığını sağlamada, bu meslek grubunun örgütünün de şüphesiz büyük bir önemi vardır. Bu konuda iyi örneklerden biri İtalyan Yüksek Yargı Konseyi (Consiglio Superiore della Magistratura-CSM)’dir. İtalyan Anayasası’nın 104. maddesine göre Yüksek Yargı Konseyi, Cumhurbaşkanının başkanlığında çalışmalarını yürütür. Yargıtay Birinci Başkanı ve Başsavcı, yerine getirdikleri görev nedeniyle Konsey üyesidirler. Diğer üyelerin üçte ikisi hâkimler tarafından, üçte biri de parlamento tarafından üniversitelerdeki hukuk profesörleri ve en az 15 yıllık avukatlar arasından seçilir. Konsey, parlamento tarafından seçilen üyelerden birini başkan yardımcısı olarak seçer. Seçilmiş üyelerin görev süresi dört yıldır ve doğrudan tekrar seçilemezler. Bu üyeler, görevleri süresince ne avukatlık yapabilirler ne de parlamento ve bölge meclisi üyesi olabilirler. Adalet Bakanı, Yüksek Yargı Konseyi’nin üyesi değildir. Buna rağmen bir açıklama yapma veya duyuruda bulunmayı gerekli görürse Konsey toplantısına katılabilir. Buna karşılık görüşmelere katılamaz. Bizdeki HSK ile karşılaştırıldığında epey farklı bir işlev gördüğü söylenebilir, zira bizdeki artık tayin isteyen hâkim savcıların MHP’den torpil telefonlarını takip eden bir sekreterya konumunda… Peki, gelelim esas soruya. Bu iş Türkiye’de nasıl oluyor? Nasıl olup da hem ulusal hem uluslararası metinlerde bağımsızlığın altı bu kadar çiziliyor ve yargının bağımsızlığa adına güvence üstüne güvenceye yer veriliyorken, bizim hakimlerimiz nasıl partili Cumhurbaşkanıyla çay toplamaya gidebiliyorlar? Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne yeni seçilen bir üyenin yemin töreni sırasında, konuşmasını yapmak üzere kürsüye gelen Amerikan Başkanı karşısında Yüksek Mahkemenin diğer üyeleri nasıl olup da ayağa bile kalkmıyor, ceket iliklemiyor, hiç istiflerini bozmadan oturabiliyorlar? Bu sadece Amerikan kültürünün Türk kültürüyle farklılığıyla mı açıklanabiliyor? Alman Yargıtayı neden Türk Yargıtayına göre daha bağımsız kalabiliyor? Niye Portekiz Yargıtayından, iktidarın hiç istemeyeceği bir karar çıkabiliyor? Hatta yapısı farklı olmakla birlikte, Pakistan Yargıtayı nasıl olup da iktidarın kimi eylem ve işlemlerine karşı yürüyüş düzenleyebiliyor? Bizdeki durum elbette farklı. İlk olarak insan kaynağımız farklı. Kabul edelim ya da etmeyelim, yaklaşık üçte ikisi sağ partilere oy veren, temelde dindar, muhafazakâr ve ırkçılığa varan düzeyde milliyetçi bir insan kaynağımız var. Toplum neyse, o toplumun hâkim savcısı da o olacak tabii. Bu arada muhafazakârlığı “geleneksel” anlamında kullanıyorum, yoksa o kitlenin memleketteki talan ve yağma ortamı düşünüldüğünde öyle pek fazla bir değeri muhafaza edebildiğini de düşünmüyorum. Mecelleye atıf vermek yerine, nasıl olup da iktidarın işine gelmeyen durumlarda bile hukuku ve kanunları savunabilecekleri, bu konuda siyasetten gelen baskılara nasıl direnilmesi gerektiği, gerçek anlamda bağımsızlık için zihnin de devlet otoritesinin dışına çıkması gerektiğini fark edildiğinde pek çok şey düzelebilir. ÇÖZÜM ZOR MU? Bizde, Anadolu’nun bağrından kopup gelen zeki ve çalışkan çocukların ilk tercihi olan Hukuk Fakültesi bittiğinde, en rağbet gören gelecek planlaması olarak hâkim-savcılık sınavlarına hazırlık yapılır, zira alt-orta gelir grubuna mensup kitlenin çocuğunun cebine hatırı sayılır düzeyde bir maaş, beline de devletçe ruhsatlı bir silah sıkıştırdığınız zaman, statü birkaç basamak birden yükselir. Eh, durup dururken de işçisi, işverenine öyle her noktada baş kaldırmaz. Kaldırırsa eldekiler gider. O yüzden itaat, birinci sırada kabul gören değer oluverir. Senelerce devleti koruyup, “bizi bugüne devlet getirdi, borcumuzu ödemeliyiz” düşüncesiyle yetişince de hiç de bir yerde yazmamasına rağmen, hakimlerimiz devleti koruma memuru olup çıkıverirler. O aşamadan sonra, gerisi de gelir zaten; çay da toplanır, cübbelere ilik de açılır… Üstesinden gelinemez bir durum, bence söz konusu değil. Mecelleye atıf vermek yerine, nasıl olup da iktidarın işine gelmeyen durumlarda bile hukuku ve kanunları savunabilecekleri, bu konuda siyasetten gelen baskılara nasıl direnilmesi gerektiği, iktidar partisi ilçe başkanının her telefonunun açılmaması gerektiğini, gerçek anlamda bağımsızlık için zihnin de devlet otoritesinin dışına çıkması gerektiğini, bağımsızlığın bir durum değil, aksine diyalektik bir süreç olduğu, hâkimler ne ölçüde bağımsızlıklarının bilincinde ise, yargı bağımsızlığı da o ölçüde güçlenebileceği, bu yüzden önemli olanın yalnızca yargının devletin diğer iki organından bağımsız olmak değil, aynı zamanda her bir hâkimin görevi esnasında kendisini özgür ve bağımsız hissetmesi olduğu, yargının yasama ve yürütmeden ayrı ve bağımsız olmasına “dış bağımsızlık”, hâkimin yargılama yetkisini kullanırken kendisini özgür ve bağımsız hissetmesine ise, “iç bağımsızlık” dendiği söylenebilir Adalet Akademisi söyleşilerinde. Önemli olan, belki de gerçekten insan olabilmek, insan kalabilmek, kararlarda da insan kokusu sunabilmektir eklemesiyle… Belki bir gün bu konuşmayı da bir Yargıtay başkanı yapar… Bizatihi Yargıtay, AYM kararlarını tanımıyorsa,  AİHM müdahalesi gelir. Yargıtay, aynı mantıkla Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrası gereği, ihlal kararları veren AİHM konusunda da benzer yorumu yapabilir. Bu durumda AİHM’in Türkiye konusunda başka bir tavra girmesi kaçınılmaz hale gelir. YARGITAY BU GÜCÜ NEREDEN ALIYOR? TİP Hatay Milletvekili Can Atalay hakkında Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ikinci ihlal kararının İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, aslında olmaması gereken şekilde Yargıtay 3.Ceza Dairesine iletilmesinin ardından, her hukukçuyu utandırması gereken Yargıtay kararı dün açıklandı. AYM kararına uymayacağını açıklayan Yargıtay’a göre ortada değerlendirme yapılması gereken bir AYM kararı yok, zira Yargıtay’a göre AYM kararı “hukuki değerden yoksun” bir karar. Bilindiği üzere ceza hukukunda eski deyimle keenlemyekun, yeni deyimle yokluk yaptırımı bulunmuyor. Dolayısıyla normal bir hukuk devletinde esas Yargıtay’ın bu kararı “yok” kabul edilir. AYM’nin bu kararına “değeri yok” diyen ve uymayacağını açıklayan kurumun, AYM’nin diğer kararlarına neden uyduğunu açıklaması beklenir. Eğer AYM’nin hiçbir kararına uymayacaksa, zaten “Anayasa yok, ben varım” demektedir. Sanki kendi üzerine vazifeymiş gibi, “eğer Can Atalay milletvekili olursa filan terörist de milletvekili olur” gibi akıl yürütmelerle süslenen(!) karar, ülkede hukuku askıya alacak nitelikte bir hasar yaratmaktadır. Yargıtay üyeleri, kendilerini devleti koruma memuru pozisyonuna indirgemektedirler, bu saatten sonra devletle hukuki anlamda çatışma içinde olan hiçbir vatandaş hakkında da objektif karar veremeyecekleri artık kabak gibi açığa çıkmıştır. Jüristokrasinin babasına imza atan Yargıtay, hiç tereddüt etmeden AYM’yi “jüristokratik kararlar vermekle” suçlayarak da eyleminin üzerine tüy dikmektedir. Ortada Yargıtay açısında şaşırtıcı bir durum yoktur.  Zaten Yargıtay önceden de rengini belli etmişti. Bu tabloda Yargıtay açısından şaşırtıcı olan, Yargıtay Başkanı’nın Adalet Akademisi'nde yargı bağımsızlığı tavsiye eden konuşmasıdır. Mecelleye atıf vermek yerine, nasıl olup da iktidarın işine gelmeyen durumlarda bile hukuku ve kanunları savunabilecekleri, bu konuda siyasetten gelen baskılara nasıl direnilmesi gerektiği, iktidar partisi ilçe başkanının her telefonunun açılmaması gerektiğini, gerçek anlamda bağımsızlık için hakimlerin zihniyet yapılarının da devlet otoritesinin dışına çıkması gerektiğini, bağımsızlığın bir durum değil, aksine diyalektik bir süreç olduğu, hâkimler ne ölçüde bağımsızlıklarının bilincinde ise, yargı bağımsızlığının da o ölçüde güçlenebileceği, bu yüzden önemli olanın yalnızca yargının devletin diğer iki erkinden bağımsız olmak değil, aynı zamanda her bir hâkimin görevi esnasında kendisini özgür ve bağımsız hissetmesi olduğu, yargının yasama ve yürütmeden ayrı ve bağımsız olmasına “dış bağımsızlık”, hâkimin yargılama yetkisini kullanırken kendisini özgür ve bağımsız hissetmesine ise “iç bağımsızlık” dendiği, iç bağımsızlığın da en az dış bağımsızlık kadar sağlanması gerektiği söylenebilir Adalet Akademisi söyleşilerinde. Önemli olan, belki de gerçekten insan olabilmek, insan kalabilmek, kararlarda da insan kokusu sunabilmektir eklemesiyle… Belki bir gün bu konuşmayı da bir başka Yargıtay başkanı yapabilir; ama şurası bir gerçek ki, artık bu Yargıtay yapısıyla Türkiye’nin gerçek bir hukuk devleti olabilme imkanı kalmamıştır. Türkiye’ye sihirli bir değnek değip, bir günde tümüyle demokratikleştirse bile, artık AYM kararı hakkında “yok hükmündedir” ilamının altına imza koyanlarla gidilebilecek bir hukuk mesafesi yoktur. Bundan sonra çeşitli olasılıklar gündeme gelecektir. Bizatihi Yargıtay, AYM kararlarını tanımıyorsa,  AİHM müdahalesi gelir. Yargıtay, aynı mantıkla Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası gereği, ihlal kararları veren AİHM konusunda da benzer yorumu yapabilir. Bu durumda AİHM’in Türkiye konusunda başka bir tavra girmesi kaçınılmaz hale gelir. Yargıtay’ın AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunması gibi, bu defa AYM üyeleri de Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin kararda imzası bulunan üyeleri hakkında “Anayasayı İhlal” suçundan suç duyurusunda bulunması, görevi kötüye kullanma fiilinden ötürü de bir Yargıtay üyesinin yargılanması usulü dairesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca işlem başlatılmasını talep etmesi gerekebilir. TBMM’nin tavrı da belirleyici olacaktır, zira Yargıtay, TBMM’yi AYM’nin yetkileri konusunda tavır göstermeye zorlamaktadır. Kriz, bir yönüyle kolaylıkla yasama organı tarafından çözülebilir; AYM kararına uyulur ve Can Atalay’a yemin etmesi için TBMM Başkanlığınca çağrı gönderilirse, Yargıtay direnemez. Elbette bunun için de bir siyasi irade şarttır. Hepsinden önemlisi, bu konularda ortalığı ayağa kaldırması beklenen muhalefetin, çok daha başka bir tavra girmesi beklenir. Ülkede Anayasa’yı açıkça ilga eden bir yargı kurumu varken, mesele 'Sarı Öküz'ü kaptırmanın çok ötesindedir, zira aynı tavır geçmişte bir CHP milletvekiline de gösterilmişti. Burada artık siyaseten bir karar zorlanamıyorsa, ana muhalefet açısından mecliste durmanın da, her ay maaş almak dışında bir meşruiyeti kalmamaktadır. “Sayın Özgür Özel’in “siyasi kriz çıkmasın, devam edelim” anlayışının ömrü, Yargıtay’ın hukuk tanımayan tavrı karşısında kısa ömürlü olmak durumundadır. Burada da muhalefet görevini yapmayacaksa, varlık nedeni sorgulanır ve tüm meşruiyet kaybolur.