Anayasanın dördüncü maddesi üzerine (2)

HUKUK

Cumhuriyetin niteliklerinin değişmesi için ilk üç maddeyi ya da dördüncü maddeyi değiştirmeye gerek yoktur; başka maddelerde yapılacak değişikliklerle ilk üç madde değiştirilebilir ve dördüncü maddenin sağladığı koruma etkisizleştirilebilir.

Anayasanın dördüncü maddesinin koruma altına aldığı sadece Anayasanın ilk üç maddesi değildir.

Anayasanın ilk üç maddesi devletin niteliklerini ortaya koyar ve dördüncü madde bu nitelikleri korur.

Anayasanın diğer bütün maddeleri de ilk üç maddeyle ilişkilidir.

Bu yüzden ilk üç maddeye hiç dokunmaksızın da devletin nitelikleri kolaylıkla değiştirilebilir. Dolayısıyla Anayasanın değiştirilemeyecek maddeleri sadece ilk üç madde değildir; ilk üç maddeyle ilgili bütün değerler dolaylı yoldan koruma altındadır.

Bu saptamayı ilk defa ben yapmıyorum.

AYM kuruluşundan itibaren 50 yıl boyunca aynı saptamayı defalarca yaptı; Cumhuriyeti ve niteliklerini hassasiyetle korudu.

Üstelik zaman zaman AYM’nin bu konudaki yetkilerine sınırlama getirilmeye çalışıldı.

Ama AYM 2010 Anayasa değişikliklerine kadar 50 yıl boyunca dolaylı yolları kullanarak bu kararlı tutumundan vazgeçmedi.

2010 Anayasa değişiklikleriyle birlikte Mahkeme tutumunu değiştirdiğinden ilk üç maddenin içini boşaltan 2017 Anayasa değişiklikleri kolaylıkla yapıldı.

Dönemler halinde yaşanan gelişmelere bakalım:

1. OSMANLI DÖNEMİ DAHİL 1961 ANAYASASI ÖNCESİ DÖNEM

1876 Kanun-i Esasi’ye göre “Heyeti Âyan Heyeti Mebusandan verilen kavanin ve muvazene lâyihalarını tetkik ile…Kanunu Esasi ahkâmına …bir şey görür ise mütalâasını ilâvesiyle ya kat'iyen red veyahut tadil ve tashih olunmak üzere Heyeti Mebusana iade eder”di (m. 64).

Heyeti Ayan Anayasaya aykırılık gördüğü takdirde mutlak veto yetkisi kullanabilir; değiştirme ya da düzeltme isteyebilirdi; bu yüzden bu dönemde Anayasa’ya aykırılık incelemesi üyeleri Padişah tarafından atanan Heyeti Ayan tarafından yapılabilirdi.

Bu dönemde bu yetki kullanılmadı.

1921 Anayasası olağanüstü koşullarda çıkarılan bir metindi ve anayasaya aykırılık incelemesine yer verilmemişti.

1924 Anayasasında Anayasanın değiştirilmesini düzenleyen 102. maddede Cumhuriyetin korunmasına ilişkin şu düzenleme yapılmıştı:

“İşbu kanunun şekli Devletin Cumhuriyet olduğuna dair olan birinci maddesinin tadil ve tagyiri hiçbir suretle teklif dahi edilemez.”

Anayasa bu düzenlemeyi yapmakla birlikte koruma görevinin kim tarafından yapılacağı belirlenmemişti.

Gerçi Anayasaya göre “Anayasanın hiçbir maddesi hiçbir sebep ve bahane ile savsanamaz ve işlerlikten alıkonamaz. Hiçbir kanun Anayasaya aykırı olamaz”dı (m. 103).

Ama Anayasaya aykırı bir kanun çıkarılırsa ya da Anayasanın maddeleri “savsanır ya da işlerlikten alıkonursa” aykırılığın nasıl önleneceği belli değildi.

Bazı mahkemeler nadiren de olsa Anayasaya aykırı kanunları uygulamaktan kaçınmışlardı; ABD’deki Marbury vs. Madison Davasına[i] benzer biçimde bütün mahkemelerin Anayasaya aykırı kanunları uygulamaktan kaçınabilecekleri düşünülmüştü.

Yargıtay Genel Kurulu 1951 yılında verdiği bir kararında “yargı görevinde kaldığı sürece bir yargıç tarafından herhangi bir yasanın Anayasa hükümlerine aykırılığından sözederek uygulamasından kaçınılamaz” diyerek bu yöndeki gelişmeyi durdurmuştu.

1960’lı yıllara gelirken iktidar partisinin tutumu nedeniyle mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yara almış olduğundan, mahkemelerin bu yönde bir tutum geliştirmelerinin olanağı kalmamıştı. Böylece mahkemeler tarafından itiraz yoluyla anayasaya uygunluk denetimi yapılması sözkonusu olmamış ve bu denetim TBMM’ye bırakılan siyasal bir denetim halinde kalmıştı.

1924 deneyiminin bize gösterdiği şu olmuştur: Anayasaya aykırı eylem ve işlemlerin denetimini yapan bir mekanizma olmadığında, Anayasanın temel ilkelerinin korunması olanağı kalmaz.

Denetim olmadığında Anayasadaki temel ilkelere karşı olan bir siyasal çoğunluk bu ilkeleri yok sayabilir ve ortadan kaldırabilir.

Nitekim dünyada da AYM’lerin kuruluş gerekçesi buydu.

İkinci Dünya Savaşı sırasında güçlenen faşist rejimler, anayasaya aykırı düzenlemeleri önleyecek AYM’lerin yokluğu ya da etkisizliği nedeniyle yeşerip güçlenebilmişti ve bu insanoğluna çok pahalıya mal olmuştu.

1924 Anayasası döneminde de siyasal iktidarların Anayasaya aykırı eylem ve işlemlerine kimse “dur” diyememişti ve sonuç 1960 Askeri Darbesi idi.

1961 Anayasasının birinci maddesinde “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” hükmüne yer verilmiş ve dokuzuncu maddesinde “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmüne yer verilmişti.

2. 1961 ANAYASASI DÖNEMİ

1961 Anayasası döneminde geçmiş döneme bir tepki olarak AYM kuruldu.

1961 Anayasasının birinci maddesinde “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” hükmüne yer verilmiş ve dokuzuncu maddesinde “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmüne yer verilmişti.

Dikkat çekici nokta bu Anayasada, sadece Cumhuriyet koruma altına alınmış ve “Cumhuriyetin nitelikleri”nin korunmasına yer verilmemişti.

Bu durumda AYM sadece birinci madde hükmünü koruma altına alıp, cumhuriyetin niteliklerinin korunmasında kendisini yetkili görmeyebilirdi.

Ama öyle yapmadı; 1970 yılında verdiği bir kararında şunları söyledi:

“…değişmezlik ilkesinin sadece (Cumhuriyet) sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır. Yani Anayasa'da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa'nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa'nın 1., 2. maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, "Cumhuriyet" sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemidir. Bir başka deyimle, 9. madde ile değişmezlik ilkesine bağlanan "Cumhuriyet" sözcüğü değil, yukarıda gösterilen Anayasa maddelerinde nitelikleri belirtilmiş olan Cumhuriyet rejimidir. Şu halde, sadece "Cumhuriyet" sözcüğünü saklı tutup, bütün bu nitelikleri, hangi istikamette olursa olsun, tamamen veya kısmen değiştirme veya kaldırmak suretiyle 1961 Anayasasının ilkeleriyle bağdaşması mümkün olmayan bir başka rejimi meydana getirecek bir Anayasa değişikliğinin teklif ve kabul edilmesinin Anayasa'ya aykırı düşeceğinin, tartışmayı gerektirmiyecek derecede açık olduğu ortadadır./ Bu bakımdan bu ilkelerde değişmeyi öngören veya Anayasa'nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bu ilkeleri değiştirme amacı güden herhangi bir kanun teklif ve kabul olunamaz. Bu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasa'nın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir.”[ii]

Mahkeme birkaç ay sonra verdiği bir başka kararda tamamlayıcı şeyler söylüyordu:

“Cumhuriyet Devlet şeklini ortadan silecek veya onu işlemez duruma getirecek olan Anayasa değişikliklerinin yapılamıyacağı Anayasamızın gerek açık hükümlerinden, gerek ruh ve felsefesinden çıkmaktadır. Bu temel düşüncenin ulaştırdığı sonuç şudur ki; Anayasa'nın Devlet şekli hükmü dışındaki hükümlerinin, hiçbir kayda tabi olmadan, yasama organınca değiştirilebileceği sanılmamalıdır. Çağdaş Anayasalar kendilerini koruyan ve teminat altına alan hükümler ve müesseseleri de birlikte getirmeyi sağlamışlardır.”[iii]

3. 1971 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNDEN SONRA

AYM’nin Cumhuriyeti ilkeleriyle birlikte korumaya yönelik bu tavrı siyasal iktidarda rahatsızlık yarattı ve ilk fırsatta, yani 1971 Anayasa değişiklikleri sırasında, buna ciddi bir sınırlama getirildi.

Yapılan yeni değişikliğe göre Anayasa Mahkemesi Anayasa değişikliklerini sadece Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetleyecek ve esas yönünden denetleme yapamayacaktı.

Değişikliğin gerekçesi de çok açıktı: “Anayasa Mahkemesinin, Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasa vazıı olarak yaptığı Anayasa değişikliklerini denetlemesi söz konusu olamaz”dı.

Bu değişikliğin AYM’ye verdiği açık emir şuydu: “Cumhuriyeti korumaktan vazgeç!”

Cumhuriyete karşı olan bir siyasal çoğunluk bu maddeyi değiştirdiğinde AYM bunu önleme yetkisine sahip olmayacağına göre “Cumhuriyeti değiştirmeye ilişkin teklif yasağının” bir anlamı kalmıyordu.

AYM tam da bu noktadan hareket etti ve Cumhuriyeti nitelikleriyle birlikte koruma görevini bırakmadı. 1975 yılında verdiği kararda şunları söylüyordu:

“Cumhuriyet rejiminin Anayasamızda niteliğini belirleyen ilke ve kurallarında değişmeyi öngören veya Anayasanın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir kanun teklif ve kabul edilemez./… yalnız "Cumhuriyet" sözcüğünün değil, Türkiye Devletinin dayandığı bu ilkelere ve onun "İnsan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkeler dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti" olarak Anayasaca tanımı yapılan niteliklerini değiştirmeyi öngören bir Anayasa değişikliğinin teklif edilmesi, sözü geçen yasak karşısında olanaksızdır. Çünkü, bunlarda yapılacak bir değişiklik, yukarıda tanımlanan nitelikte bir Cumhuriyet olan Türkiye Devletinin temel kuruluşunda ve işleyişinde de bir değişiklik olması sonucunu doğurur. /Kanun ve o nitelikte bulunan Anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümleri birer biçim kuralı olduklarına göre, bunu yasaklayan bir kuralın dahi bir biçim kuralı olduğunda hiç kuşku yoktur. Çünkü bu yasak, belli sayıdaki Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin esasında kendileri için bir hak teşkil eden ve niteliği bakımından da bir yasama işlemi olan Anayasa değişikliği teklif etmelerini önlemektedir…., değişiklik teklifi, değişmezlik ilkesiyle çatışmıyorsa, Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygun olarak yöntemi içinde yürüyecek ve şayet çatışıyorsa, hiç yapılamayacak, yapılmış ise yöntemi içinde yürütülemiyecek, yürütülmüş ise kabul edilip kanunlaşamayacaktır.”[iv]

Bu kararla mahkeme “şekil üzerinden esas denetimi” yapıyor ve Cumhuriyeti nitelikleriyle birlikte koruma görevini bırakmıyordu. Daha sonra aynı doğrultuda çok sayıda karar veren Mahkeme 1977 yılında şunları söylüyordu:

“Anayasa değişikliklerine ilişkin teklifler, herşeyden önce Anayasa'nın başlangıç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer almış bulunan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremezler. Değişikliğin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef almış olması arasında fark yoktur. Kapsamı ne olursa olsun, bu konulardaki bütün değişiklikler bu yasağın içindedir. Şu duruma göre Cumhuriyetin temel ilkelerinden sapma nitelikleri taşıyan bir Anayasa değişikliği hem teklif edilemez, hem de yasama meclislerince kabul olunamaz. Buna rağmen teklif yapılmış ve kabul de edilmiş ise, Anayasanın 9. maddesinde yer alan biçim koşullarına aykırı olur.”[v]

1961-1982 dönemine ilişkin olarak şu saptamalar yapılabilir:

a. Bu dönemde Anayasada sadece “Cumhuriyet” koruma altında olmasına rağmen, AYM yaptığı yorumla “Cumhuriyetin niteliklerini” de koruma altına aldı.

b. AYM Cumhuriyetin ve niteliklerinin korunmasını sadece belirli maddelerin korunmasından ibaret görmedi; diğer maddelerde de Cumhuriyet ilkesini etkileyecek değişikliklere izin vermedi.

c. 1971 değişikliğinden sonra “Cumhuriyetin değiştirilmesine ilişkin teklif yasağı”nı gerekçe göstererek denetimini dönem boyunca sürdürdü.

Özetle AYM 1961-1980 dönemi boyunca Cumhuriyeti ve niteliklerini koruma görevini hakkıyla yerine getirdi.

AYM 1982-2008 arasında, verdiği sınırlı sayıda aksine karara rağmen, 2008 yılındaki kararında 1961 dönemi içtihadına daha güçlü biçimde sahip çıkmıştı.

4. 1982 ANAYASASI DÖNEMİ (2010 DEĞİŞİKLİKLERİNE KADAR)

1982 Anayasası geçmiş dönemde yaşanan gelişmelere tepki olarak bazı düzenlemeler yaptı.

İlk değişiklik olumluydu: AYM, bu dönem boyunca, sadece “Cumhuriyet” adının korunmasının yetersiz olduğunu; Cumhuriyetin ancak nitelikleriyle birlikte varlığını sürdürebileceğini; Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilmesi halinde Cumhuriyetin anlamsız kalacağını söylemiş ve Cumhuriyeti korumak adına Cumhuriyetin niteliklerini de koruma altına almıştı.

1982 Anayasasını yapanlar bu durumu gözeterek Cumhuriyetle birlikte Cumhuriyetin niteliklerini de koruma altına aldılar. Bir başka anlatımla sadece birinci madde değil ilk üç madde koruma altına alınmıştı.

Ancak bu olumluluk görünüşteydi, çünkü önemli olan bu korumanın kim tarafından yapılacağına verilen cevaptı.

Bu cevap olumsuz bir cevaptı.

1982 Anayasası Anayasa değişikliklerine ilişkin denetimi sadece şekil denetimi ile sınırlamadı ama aynı zamanda şekil denetiminin içeriğini de belirledi: “…şekil bakımından denetlenme Anayasa değişikliklerinde, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır” (m. 148/2).

Bunun anlamı şuydu: AYM’nin şekil üzerinden esas denetimi yapması yasaklanmıştı. Mahkeme şekil denetimi yaparken sadece teklifin yeterli sayıda imza ile verilip verilmediğine, oylamalarda yeterli sayının bulunup bulunmadığına ve iki kere görüşülüp görüşülmediğine bakacaktı.

Değişikliğin Cumhuriyet ilkesine zarar verip vermediğini denetlemek AYM’nin işi olmaktan çıkarılmıştı.

Bu durumda Cumhuriyeti ve niteliklerini kimin koruyacağı sorusu cevapsız kalıyordu.

Nitekim AYM 2008 yılına kadar verdiği kararlarda bu sınıra uydu.

Ancak belirtmek gerekir ki bu dönemde yapılan Anayasa değişikliklerinde Cumhuriyeti ve niteliklerini etkileyen düzenlemeler yoktu.

Örneğin 1987 ve 2007 yılında verilen iki kararda sırasıyla şunlar söyleniyordu:

“…Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptali istenen bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur…işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.”[vi]

“Yasanın 6. maddesiyle eklenen Geçici Madde 19'un iptaline ilişkin gerekçeler, teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği ilkeleri kapsamında bulunmadığından, Anayasa Mahkemesinin görev alanına girmemektedir.”[vii]

Mahkeme bu dönemde verdiği sınırlı sayıda ret kararından sonra 2008 yılında Cumhuriyetin niteliklerini koruma kaygısıyla yeniden 1961 dönemi içtihadına geri döndü. Kararda asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar tanımından yola çıkılıyor ve tali kurucu iktidarın Anayasa değişikliklerini anayasal sınırlar içinde kalarak yapma zorunluluğuyla bağ kuruluyordu:

“Anayasa'nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa'yı değiştirme yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa'nın 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.”

Mahkeme’ye göre teklif çoğunluğuna bakabilmek için öncelikle teklifin anayasa sınırları içinde bir teklif olup olmadığına bakmak gerekliydi.

Mahkeme bu kararla Cumhuriyeti ve niteliklerini koruma görevinin kendisinde olduğunu açıklamış oluyordu.

Özetlemek gerekirse AYM 1982-2008 arasında, verdiği sınırlı sayıda aksine karara rağmen, 2008 yılındaki kararında 1961 dönemi içtihadına daha güçlü biçimde sahip çıkmıştı.

Özetle Anayasanın herhangi bir maddesinde çoğunluğun dini tercihlerini dikkate alınarak yapılacak bir laiklik tanımlaması, ilk üç maddede koruma altına alınan ve Cumhuriyetin nitelikleri olan laiklik, demokrasi, hukuk devletini ortadan kaldırarak Cumhuriyetin içini boşaltır. Bunu önleyebilecek tek organ AYM’dir. Bu yazıda yapılan çözümlemeler AYM’nin muhtemel tavrı hakkında bir fikir üretmeye katkı sunabilir.

5. 2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ SONRASI

AYM’nin 2010 Anayasa değişiklikleriyle ilgili tutumu son derece ilginçtir.

Mahkeme bu kararda birbirine taban tabana zıt iki tutumu birden sahiplendi. Mahkeme aynı kararın içinde birden fazla yerde şu gerekçeyi kullandı:

“Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasa'nın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 21. maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle iptal isteminin reddi gerekir.”[viii]

Bu sözlere bakarak Mahkeme’nin şekil üzerinden esas denetimi yapmaya yönelik içtihadından vazgeçtiği değerlendirmesi kolaylıkla yapılabilirdi.

Ama o da ne!

Aynı kararın içinde bu gerekçeyle taban tabana zıt bir başka gerekçe:

“Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerli olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi de yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından hukuksal geçerlilik kazanamaz./Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.”

Mahkeme aynı kararın içinde bir yerlerde yetkisinin sadece teklif ve oylama çoğunluğu ile iki kez görüşme zorunluluğu olduğunu belirtirken başka bir yerde “teklif yasağını” araştıracağını söylüyor!

Taban tabana zıt bu farklı gerekçelerin bir nedeni var ama konumuzun dışında…

Sadece şu saptamayı yapmak gerekir: AYM 2010 değişiklikleri üzerine verdiği kararında, ana eğilim olarak, bundan sonra Cumhuriyeti ve niteliklerini koruma görevinin kendisi tarafından yapılmayacağını bildiriyordu.

2017 Anayasa değişiklikleri Cumhuriyetin niteliklerinde önemli değişiklikler yapmasına rağmen, AYM’nin bu eğiliminin farkında olunması nedeniyle Anayasa değişikliklerine ilişkin iptal davası açma yoluna bile gidilmedi.

AYM teklif yasağı içtihadı üzerinden Anayasa değişikliklerini denetlemediği sürece, Cumhuriyetin ve niteliklerinin korunması tümüyle siyasal çoğunlukların tercihine bırakılmış olur.

AYM Anayasanın maddelerini bir bütün olarak görmediği ve teklif yasağı üzerinden denetim yapmadığı sürece, Anayasanın herhangi bir maddesinde yapılacak değişiklikle Cumhuriyetin niteliklerinin ve dolayısıyla Cumhuriyetin içi boşaltılabilir.

Uzun zamandır dile getirilen somut bir öneri üzerinden düşünelim. Sıklıkla dile getirilen öneri şöyle:

“Laiklik ilkesi Batılı ülkelerin benimsediği bir ilkedir, ama bize uymaz; bu yüzden ilke yerinde kalsın ama başka maddelerde laikliğin ne olduğunu kendi koşullarımıza göre tanımlayarak belirgin hale getirelim.”

“Bu toplumun büyük çoğunluğu Müslümandır ve laikliği, çoğunluğun mensup olduğu dinin gerekleri doğrultusunda tanımlayalım.”

İlk bakışta çok makul görünüyor.

Bu iki cümlenin birinci karşılığı “laikliği kaldıralım, ama kâğıt üzerinde kalsın”dır.

Laiklik evrensel bir kavramdır; cumhuriyet ve demokrasiyle yakın bir ilişki içindedir.

Dolayısıyla cümlelerin, ikinci karşılığı “Cumhuriyet ve demokrasiyi kaldıralım, ama kâğıt üzerinde kalsın”dır.

“Laiklik kalsın ama” cümlesindeki “ama” sözcüğü laikliğin kaldırılacağının habercisidir.

Bu sonucu çıkarmak için çok derin felsefi çözümlemeler yapmak gerekmez; çok basit düşünerek de bu sonuçlar elde edilebilir.

Belirli bir çoğunluğun mensup olduğu dini esas alarak örgütlenen bir devlet bir din devletidir; bir şeriat devletidir.

İlk bakışta din devletinin, din ve vicdan özgürlüğünün güvencesi olduğu zannedilebilir. Oysa gerçek bunun tam tersidir; din devletinde devletin dini bellidir; uyrukların devletin belirlediği sınırların dışına çıkarak inanmaları ya da inançsız olmaları kabul edilemez.

Belirli bir dini esas alan teokratik bir devlette “din ve vicdan özgürlüğü” yoktur, çünkü devletin tercih ettiği bir din vardır.

Laik bir devlet ise “din ve vicdan özgürlüğü”nün teminatıdır; bütün inananlar inançlarını diledikleri gibi yaşama hakkına sahiptir ve devlet laik olduğunda bu hakkı korumak zorundadır.

İnanan ya da inanmayan herkes inanmakta, inanmamakta ya da dilediği inancı seçme konusunda özgürdür.

Laik devlette inancın gereğinin yerine getirilmesi yurttaşların tercihine bırakılmıştır.

Laik devlette iktidar, Tanrı tarafından gönderilen vahye göre değil demokratik yollarla oluşturulan parlamentonun çıkardığı yasalara uyar ve bu yasalara göre yönetir.

Bu yüzden laikliğin tanımlanmaya ihtiyacı yoktur ve evrensel olarak kabul edilmiş bir karşılığı vardır.

Laikliği tanımlama girişimleri, onu ortadan kaldırma ya da anlamını bulanıklaştırma çabasının ürünleridir.

Laiklik Anayasa’da henüz bulanıklaştırılmamışken gündelik pratiklere bakıldığında ilkenin sayısız ihlaliyle karşılaşılabilir. Anlam bulanıklaştırıldığında ortaya çıkacak tabloyu düşünmek bile istemem…

Özetle Anayasanın herhangi bir maddesinde çoğunluğun dini tercihlerini dikkate alınarak yapılacak bir laiklik tanımlaması, ilk üç maddede koruma altına alınan ve Cumhuriyetin nitelikleri olan laiklik, demokrasi, hukuk devletini ortadan kaldırarak Cumhuriyetin içini boşaltır.

Bunu önleyebilecek tek organ AYM’dir.

Bu yazıda yapılan çözümlemeler AYM’nin muhtemel tavrı hakkında bir fikir üretmeye katkı sunabilir.

Anayasa değişikliklerine ilişkin bu verileri AYM’nin norm denetimine ilişkin diğer içtihat değişiklikleriyle birlikte düşündüğümde, kişisel olarak, olumlu bir beklentiye sahip olmadığımı belirtmeliyim.

Yanılmayı çok isterim; bunu zaman gösterecek.

Ama ardışık iki yazıda şu iki saptamayı yeterince açık biçimde göstermiş olduğumu umuyorum:

1.Cumhuriyetin niteliklerinin değişmesi için ilk üç maddeyi ya da dördüncü maddeyi değiştirmeye gerek yoktur; başka maddelerde yapılacak değişikliklerle ilk üç madde değiştirilebilir ve dördüncü maddenin sağladığı koruma etkisizleştirilebilir.

2. AYM kendisini “Cumhuriyet ilkesinin” korunmasından dolayı sorumlu görmediği sürece dördüncü madde ve koruma altına alınan ilk üç madde kolaylıkla değiştirilebilir; bu bakımdan AYM’ye yer verilmeyen 1924 Anayasası ile mevcut AYM’li durum arasında fark olmayacaktır, çünkü her ikisinde de Cumhuriyet ilkesi zarar gördüğünde bunu önleyecek bir sigorta yoktur.

--- 

[i] ABD’de, 1803’de, kanun hükümlerinin anayasaya aykırı olması halinde ihmal edilmesi gerektiği düşüncesine dayanan bu karar anayasa yargısının başlangıcı olarak kabul edilir.

[ii] E.1970/1, K. 1970/31, k.t. 16.06.1970

[iii] E.1970/41, K. 1971/37, k.t. 13.04.1971.

[iv] E.1973/19, K. 1975/87, k.t. 15.04.1975.

[v] E.1976/43, K. 1977/4, k.t. 27.01.1977.

[vi] E.1987/9, K. 1987/15, k.t. 18.06.1987.

[vii] E.2007/72, K. 2007/68, k.t. 05.07.2007.

[viii] E.2010/49, K. 2010/87, k.t. 07.07.2010.