AYM’nin hukukla imtihanı; Mehmet Burak Dalbudak Kararı
HUKUKAYM’nin hukukla imtihanı; Mehmet Burak Dalbudak Kararı
BAŞVURUYA KONU OLAY
Başvuru, Bank Asya da bankacılık faaliyetlerinde bulunmaları nedeniyle silahlı örgüt üyeliği ve silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına ilişkindir. Gerekçeli kararlarda mahkûmiyete temel olarak -tek veya belirleyici delil şeklinde- Bank Asya verilerine dayanılmıştır. Başvurucuların bankacılık işlemlerindeki amaçları yönünden ulaşılan sonuçta dernek ve sendika üyelikleri de değerlendirmeye alınmıştır. Yani, verilen karar Yalçınkaya kararının Bylock olmayan versiyonudur ve bu yönüyle Yalçınkaya kararıyla birebir örtüşmektedir (§ 2). AYM, yüzden fazla dosyayı aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle 2021/53091 numaralı bireysel başvuru dosyasında birleştirmiş ve incelemeyi bu dosya üzerinden yapmıştır (§ 6). AYM’ye göre başvuru, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlali iddiasına ilişkindir (§ 1). Kararla ilgili eleştirilerin odağında bu husus, yani AYM’nin başvuruları sadece gerekçeli karar hakkı kapsamında değerlendirmesi ve diğer ihlal iddialarını inceleme gereği dahi duymaması yatmaktadır. AYM göre söz konusu bankacılık işlemlerinin neden mutat kabul edilemeyeceğine ilişkin yeterli bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Dolayısıyla varlığı iddia edilen “talimat” sonrasındaki bankacılık işlemlerinin bu talimattan önceki dönemle uyumlu olmadığı veya olağan dışı bir hesap hareketliliği olduğu ortaya konulamamıştır.AYM’NİN VERDİĞİ İHLAL KARARI
AYM, tek bir başvuru altında birleştirdiği dosyalarda adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “gerekçeli karar hakkının” ihlal edildiğine karar vermiştir. AYM; gerekçeli kararlarda 2014 yılı ve sonrasında gerçekleşen bir kısım hesap hareketine değinildiğini, ancak başvurucunun Bank Asya’daki hesabının hangi tarihte açıldığına, bu hesaba ilişkin bankacılık işlemlerinin yargı mercileri tarafından kabul edilen “talimat tarihi” öncesindeki niteliği ve hacmine, bu talimattan sonra anılan hesabın ne şekilde kullanıldığına, aktif kullanım olarak kabul edilen işlemlerin hacminin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığına yer vermiştir. Diğer bir ifadeyle, AYM göre söz konusu bankacılık işlemlerinin neden mutat kabul edilemeyeceğine ilişkin yeterli bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Dolayısıyla varlığı iddia edilen “talimat” sonrasındaki bankacılık işlemlerinin bu talimattan önceki dönemle uyumlu olmadığı veya olağan dışı bir hesap hareketliliği olduğu ortaya konulamamıştır (§ 18). Aynı şekilde, kararlarda başvurucuları cemaatle irtibatlı olduğu kabul edilen dernek ve sendikaya üye olma şeklindeki eylemlerinin sempati ve iltisak boyutunu aşan ve yardım etme kastıyla hareket ettiklerini ortaya koyan değerlendirmeler yapılmamıştır (§ 18). Sonuç olarak başvurucuların kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddialarının gerekçede karşılanmaması nedeniyle, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakları ihlal edilmiştir (§ 19). Öncelikle, karar metninden diğer ihlal iddialarının neler olduğunu anlamak mümkün değildir. Zira kararın hiçbir yerinde bu iddialardan bahsedilmemiştir. Bu durum tarafımızda soru işaretlerine neden olmuştur. Çünkü, güncel yargılamalar kapsamındaki en büyük sorun ve şikayet konusu olan suç ve cezaların yasallığının ihlali iddiasının yüzden fazla kişi tarafından ileri sürülmemesi akla yatkın olmadığı gibi gerekçeli karar hakkından daha önemli ve ciddi sonuçları olan bu ilkenin ihlali iddialarını AYM’nin inceleme gereği bile duymamasının hukuken izahı yoktur.DİĞER İHLAL İDDİALARI
AYM, başvuruda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verildiğini belirtmiş ve başvurucuların diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görmemiştir. İlk etapta kararın ihlal yönünde olması nedeniyle bu şekilde karar verilmesi normalmiş gibi görünse de AYM’nin hukukla imtihanının başladığı nokta tam da burasıdır. Acaba, AYM’nin diğer ihlal iddiaları deyip inceleme yapma gereği dahi duymadığı hususlar nelerdir? Öncelikle, karar metninden diğer ihlal iddialarının neler olduğunu anlamak mümkün değildir. Zira kararın hiçbir yerinde bu iddialardan bahsedilmemiştir. Bu durum tarafımızda soru işaretlerine neden olmuştur. Çünkü, güncel yargılamalar kapsamındaki en büyük sorun ve şikayet konusu olan suç ve cezaların yasallığının ihlali iddiasının yüzden fazla kişi tarafından ileri sürülmemesi akla yatkın olmadığı gibi gerekçeli karar hakkından daha önemli ve ciddi sonuçları olan bu ilkenin ihlali iddialarını AYM’nin inceleme gereği bile duymamasının hukuken izahı yoktur. Merakımızı giderebilmek için takipçilerimizden yardım isteyip aynı kararda lehine ihlal verilenlerin AYM başvuru formlarını göndermelerini talep ettik ve gelen başvuru formalarında hukukla izahı olmayan ve bireysel başvurunun varlık gayesini sorgulatacak bir skandala şahit olduk.[2]Suç ve Cezaların Yasallığının İhlali İddiası Görmezden Gelinmiş
Tahminlerimizde haklı çıkmıştık. Zira başvuru formalarını gönderen çok sayıda başvurucunun açıkça ve ayrıntılı olarak suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlali iddiasında bulunduğunu ve hatta sadece başvuru formlarına yazmakla yetinmeyip “ek açıklamalar” kısmına 2-3 sayfa bu ilkenin nasıl ve hangi sebeplerle ihlal edildiğine yer verdiklerini gördük.[3] Bunun anlamı, AYM’nin suç ve cezaların yasallığı ilkesi gibi çok önemli bir ihlal iddiasını görmezden geldiği ve önemsiz bir iddiaymış gibi “diğer ihlal iddiaları” arasına soktuğudur.Adil Yargılanma Hakkı İhlali Mağduriyetleri Gidermeye Yetmez
AYM adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkından ihlal vermişken ısrarla bu kararın mağdurların aleyhine olduğunu söylememizin sebebi nedir? Bu ihlal kararı yaşanan hukuksuzlukların giderilmesi için yeterli değil midir? Bu karar sonunda yeniden yapılacak yargılamalar neticesinde başvurucular beraat etmeyecek midir? İşin püf noktası burasıdır ve “diğer ihlal iddiaları” arasına sokulmak suretiyle hiç gündeme gelmesi istenmeyen suç ve cezaların yasallığı ilkesinin önemi tam da bu noktada gündeme gelmektedir. Zira kararın bu haliyle yasal bir bankaya para yatırmanın suç olmadığını ispata bile yarar tarafı bulunmamaktadır. Çünkü, AYM bu kararında devletin gözetim ve denetimi altındaki bir bankaya para yatırmanın suç olduğunu kabul etmiş, yasa dışı dinlemelere dayanan “talimat” tarihini benimsemiş ve ilgililerin kendi hesaplarında yaptıkları bankacılık faaliyetlerinin “mutad mı, mutad dışı mı” olduğunun araştırılmasını istemiştir. Başka bir ifadeyle, AYM 10 ay önce AİHM Büyük Daire’nin 63 yıllık tarihinde verdiği en ağır ihlal kararı olan Yalçınkaya kararındaki ilke ve hususları görmezden gelmiş ve sanki bu karar yokmuş gibi davranmıştır. Yani AYM, bir bankaya ve kişilerin kendi hesabına para yatırmak nasıl örgütsel faaliyet ya da yardım olabilir demek yerine; mahkemelere, “bazı hususları eksik araştırmışsınız, kararda belirttiğim şekilde biraz daha araştırma yap ve öyle ceza verin” demiştir. Kısaca, gerekçeli karar hakkı kapsamında AYM’nin verdiği kararın mağduriyetlerin giderilmesine hiçbir faydası olmayacağı gibi basit bir araştırma ya da aldırılacak bir bilirkişi raporuyla mağdurların tekrar cezalandırılmalarının önü açılmıştır. Bu karardaki ihlal sebeplerini mahkemelerin istedikleri gibi giderip AYM’nin yol gösterdiği şekilde mahkumiyet kararı vermeleri çok kolaydır.Suç ve Cezaların Yasallığı İlkesinin Önemi
Güncel yargılamalar kapsamında verilecek ihlal kararlarından, mahkemelerin ihlal sebeplerini ortadan kaldıramayacakları ve ihlali eksiksiz olarak karşılamalarının neredeyse imkansız olduğu tek husus suç ve cezaların yasallığı kapsamında verilecek olanlardır. Bu ilkeyle ilgili verilecek ihlalin kapsamı ve sınırları da Yalçınkaya kararında AİHM tarafından çok net çizmiştir. Zira AİHM, daha suçun unsurları araştırılmadan ve kanunda suç olarak düzenlenmemiş hususlar suçun unsurlarının yerine ikame edilerek kişilerin cezalandırıldığını belirtmiş ve bu otomatik ve şablonik cezalandırma nedeniyle tarihindeki en ağır ihlal kararını vermiştir. Yalçınkaya kararını önemli kılan husus 7. maddeden ihlal verilmiş olmasıdır. 8 yıldır devam eden zulmü hukuk çerçevesinde ve mevcut durum itibariyle bitirebilecek yegane unsur 7. madde, yani suç ve cezaların yasallığının ihlali gerekçesiyle verilecek kararlardır. Peki neden adil yargılanma hakkı kapsamında verilen ihlal kararındaki eksiklikler giderilebilirken, suç ve cezaların yasallığı kapsamında verilenlerin giderilebilmesi mümkün değildir? Çünkü, ortada işlendiği iddia edilen örgüt üyeliği ya da yardım suçunun unsurları oluşmamıştır. Zira, ne bu suların maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ya da silahlı bir örgüte yardım gayesiyle yapılan maddi yardım, ne de suçun manevi unsurları olan darbe teşebbüsünü bilme ve isteme ya da kişilerin yardım ettikleri iddia edilen yapı ve oluşumun TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı örgüt olduğunu bilmeleri ve “örgütün” tüm unsurlarına vakıf olmaları söz konusudur. Güncel yargılamalar kapsamında hiçbir dosyada bu hususlar araştırılmamış, hatta özellikle suçun manevi unsurunu ilgililerin bildikleri iddia bile edilmemiştir. İhlal öncesi yargılamalarda olduğu gibi ihlal sonrası başlayacak yargılamalarda da suçun unsurlarının ortaya konulabilmesi mümkün değildir ve Yalçınkaya kararı gereğince herkesin CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatı gerekir.AYM Yalçınkaya Kararı Yokmuş Gibi Davranmıştır
Kararla ilgili en üzücü ve izahı mümkün olmayan husus, “AİHM’in Türkiye versiyonu” olarak bireysel başvuruları inceleme yetkisi verilen AYM’nin, bireysel başvurunun 11i yılında verdiği bir kararla adeta bu sistemin altını oyup varlık sebebini inkar edecek şekilde davranmasıdır. Şöyle ki, suç ve cezaların yasallığı ilkesi en temel hukuk ilkelerinden biridir. AYM incelediği on binlerce başvuruda bu ihlal iddiasını görmezden geldiği için AİHM binerli balya yaptığı dosyaları savunmasını bile istemeden Hükümete göndermekte ve belki de yine tarihinde bir ilk olarak adeta ihsas-ı reyde bulunarak daha önüne gelmemiş dosyalarla ilgili de ihlal vereceğini söylemektedir. AİHM’in 10 ay önce verdiği Yalçınkaya kararını öncelikle dikkate alıp uygulaması gereken AYM, bu karardaki en önemli ihlal gerekçesi olan suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlalini görmezden gelmiştir. AYM’nin bu tavrı sadece bu dosyaya da özgü değildir ve sanki Yalçınkaya kararı yokmuş gibi ve bu karara aykırı olarak bazı başvuruları kabul edilmez de bulmuştur. AYM’nin M. Burak Akbudak kararı bu yönüyle tam bir AİHM’e meydan okumadır. Çünkü AİHM’in, AİHS’in 46. madde vurgusuyla birlikte 7. maddeden verdiği ihlal sonrası özellikle belirtilen ve ihlali ileri sürülen suç ve cezaların yasallığının ihlaline ilişkin iddianın “diğer ihlal iddiaları” arasına sokularak incelenme gereği bile duyulmamasının başka bir izahı yoktur. Sekiz yıldır devam hukuksuzlukları görmezden gelen AYM, son verdiği kararla adeta AİHM Büyük Daire kararını tanımadığını da deklare etmiştir. Zira Yalçınkaya kararında Bank Asya da bankacılık faaliyetinde bulunmak ve dernek-sendika üyeliği Hükümet tarafından cezalandırma için tek başına yeterli olmadıkları ve ancak destekleyici delil oldukları belirtilmiştir.AYM BU YOLA NEDEN TEVESSÜL ETMİŞTİR?
Akla en yatkın senaryo, lehlerine karar verilen başvurucuların suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlali iddiasıyla tekrar AİHM’e gitmeyecekleri ve böylece 7. maddeden çıkacak ihlal sayısının azaltılması düşüncesidir. Zira yaygın kanaat, AYM ve AİHM’den çıkan ihlal kararları sonrası yeniden başlayacak yargılamalarda başvurucuların beraat edecekleri düşünülmektedir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere bu karar sonrası yapılacak yeniden yargılamalarda başvurucuların büyük çoğunluğu basit bir araştırmayla tekrar cezalandırılacaklar ve süreç kendileri için başa dönecektir.Mağdurlar Bu Aşamadan Sonra Ne Yapmalıdır?
Öncelikle hem M. Burak Akbudak kararında lehlerine karar verilenler olmak üzere, başvurularında suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlalini de ileri sürenler, AYM’nin “diğer ihlal iddiaları” diyerek görmezden geldiği bu iddiayla ilgili AİHS’in 7. maddesi kapsamında AİHM’e başvurmalıdırlar. Başka bir ifadeyle, lehine AYM’nin ihlal kararı verdiği kişiler kesinlikle adil yargılanma hakkı ihlaliyle yetinmemeli ve AİHM’e müracaat etmelidirler. Ayrıca, yeniden başlayan yargılamalarda suçun unsurları oluşmadan haklarında soruşturma ve kovuşturma yapıldığını ve bu nedenle suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlal edildiğini mutlaka ileri sürmelidirler.Sonuç
Sekiz yıldır devam hukuksuzlukları görmezden gelen AYM, son verdiği kararla adeta AİHM Büyük Daire kararını tanımadığını da deklare etmiştir. Zira Yalçınkaya kararında Bank Asya da bankacılık faaliyetinde bulunmak ve dernek-sendika üyeliği Hükümet tarafından cezalandırma için tek başına yeterli olmadıkları ve ancak destekleyici delil oldukları belirtilmiştir (§ 257). AYM’nin yeni tarihli kararında ise Bank Asya da hesap hareketleri ana suçlayıcı delil, dernek-sendika üyeliği de yan delil kabul edilmiştir. Dolayısıyla, bu başvuruda evveliyatla dikkate alınıp ihlal verilmesi gereken husus suç ve cezaların yasallığının ihlalidir. Ancak, bu ilkenin ihlali iddiaları AYM tarafından incelenme gereği bile duyulmamış ve başvurucuların tekrar cezalandırılmalarının yolu aşılmıştır. Verilen bu ihlal kararının bu nedenle bireysel başvuru sisteminin varlık gayesiyle ve Yalçınkaya kararının gereklerinin yerine getirilmesiyle uzaktan yakından alakası yoktur. Anayasa’nın 90/5. maddesini öncelikle uygulamak ve uygulanmasını sağlamakla yükümlü bir mahkemenin, AİHM’in Yalçınkaya kararında özellikle hatırlattığı bu maddeye aykırı şekilde adil yargılanma hakkından çok daha önemli bir ihlal iddiasını görmezden gelmesinin izahı yoktur. Bakalım, AİHM bu karardan sonra AYM’yi hâlâ etkili bir yol kabul edecek midir ve acaba Hükümet 1 Ağustos 2024’e kadar Yalçınkaya kararıyla ilgili Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunacağı Eylem Planı’nda bu kararlara mı yer verecektir. Beklentimiz, AYM ve Hükümetin bu yola başvurmamasıdır. Çünkü bu kararda Yalçınkaya kararı yokmuş gibi davranılmıştır ve kararın oluşan mağduriyetleri giderebilmesi mümkün değildir. --- [1] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/53091 [2] https://x.com/drgokhangunes/status/1816744200441856489; https://x.com/drgokhangunes/status/1817516054358151386 [3] https://x.com/drgokhangunes/status/1817516054358151386İlginizi Çekebilir