2017 Anayasa değişiklikleri üzerine

HUKUK 2017 Anayasa değişikliği sonunda kesin olarak bildiğimiz şeylerden biri parlamenter sistemden vazgeçtiğimizdir. Kesin olarak bildiğimiz bir başka şey yeni sistemin bir başkanlık sistemi ya da yarı başkanlık sistemi olmadığıdır. Nitekim bu yüzden yeni sistemin saf bir başkanlık sistemi olmadığını ifade etmek amacıyla yeni sisteme “Türk Tipi Başkanlık Sistemi” ya da “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi” (CBHS) adı verildi. Geldik yazı dizisinin sonuna… Başlarken tek bir yazıda klasik parlamenter sisteme geçiş yapılan 1961 Anayasasından günümüze kadar yaşanan anayasal gelişmeleri özetleyip, yapılacak yeni bir anayasa değişikliğinin yönünü göstermeye çalışacaktım. Ama başaramadım… Söylediklerimin temelsiz kalmaması için biraz derine inmeye kalkınca bir yazı dizisi çıktı. Ama sona gelmiş bulunuyoruz. 2017 Anayasa değişikliği sonunda kesin olarak bildiğimiz şeylerden biri parlamenter sistemden vazgeçtiğimizdir. Kesin olarak bildiğimiz bir başka şey yeni sistemin bir başkanlık sistemi ya da yarı başkanlık sistemi olmadığıdır. Nitekim bu yüzden yeni sistemin saf bir başkanlık sistemi olmadığını ifade etmek amacıyla yeni sisteme “Türk Tipi Başkanlık Sistemi” ya da “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi” (CBHS) adı verildi. Doktrinde kimi yazarlar Latin Amerika’da başkanlık sistemlerine öykünerek oluşturulan devlet sistemlerini de başkanlık sistemi olarak kabul ettiler ve CBHS’nin bu modellerden hangisine yakın olduğunu saptamaya çalıştılar. Doğrusu ABD başkanlık sistemine öykünerek oluşturulan ama ondan ciddi sapmalar gösteren sistemlerin başkanlık sistemi modeli olarak adlandırılması çabasını oldukça anlamsız buluyorum. Başkanlık sistemi ABD’nin özgün koşullarından doğdu ve ABD’deki toplumsal yapıya uygundu. Latin Amerika örneklerinde başkanlık sistemini kaldıracak bir toplumsal yapı yoktu ve dolayısıyla bu ülkeler sürekli krizler yaşadılar. Saygın anayasa hukukçusu Tarık Zafer Tunaya, bu yüzden çok makul bir sınıflandırma yaptı: ABD başkanlık sistemi dışında, bu sisteme öykünerek oluşturulan sistemleri, “başkancı sistemler” olarak adlandırdı. Bu adlandırma son derece isabetliydi. Çünkü başkanlık sistemi çeşitli kurumlar arasındaki bir fren ve denge (checkes and balances) sistemine dayalıdır. Bu sistemde sert kuvvetler ayrılığı vardır ve kuvvetler ayrılığı iki düzeyde birden işler: Dikey kuvvetler ayrılığı ve yatay kuvvetler ayrılığı. 2017 Anayasa değişikliklerinin en önemli sonuçlarından birisi “kuvvetler ayrılığı ilkesi” yerine “kuvvetler birliği ilkesini” ikame etmiş olmasıdır. Anayasa’nın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrılığı ilkesi yerinde durmaktaysa da içi boşaltılmış ve kuvvetler birliğine dönüştürülmüştür.

‘KUVVETLER AYRILIĞI’ İLKESİ ‘KUVVETLER BİRLİĞİ’NE DÖNÜŞTÜRÜLDÜ

Oysa Latin Amerika’da başkanlık sisteminin seçilmesinin temel nedeni güçlü bir başkana sahip olmak ve bu sayede hızlı karar alarak sorunların üstesinden gelmektir. Bu amaçla yola çıkıldığında varılan yer bir kuvvetler birliğidir ve kuvvetler birliği başkanlık sisteminin amaçladığı hedefin tam tersine yol açar. 2017 Anayasa değişikliklerinin en önemli sonuçlarından birisi “kuvvetler ayrılığı ilkesi” yerine “kuvvetler birliği ilkesini” ikame etmiş olmasıdır. Anayasa’nın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrılığı ilkesi yerinde durmaktaysa da içi boşaltılmış ve kuvvetler birliğine dönüştürülmüştür. İlkenin içinin boşaltılacağına ilişkin ilk işaretlere aslında 2017 Anayasa değişikliğinden çok önce rastlıyoruz: 2012 yılında dönemin başbakanı basına yansıyan ifadelerinde kuvvetler ayrılığının ayak bağı olduğuna ilişkin olarak şunları söylüyordu: “Niye? İşte bürokratik oligarşi ve yargı, bunlara takılıp kalıyoruz. Dışarıdan bakanlar da zannediyor ki, ‘326 milletvekiliniz var yine bahane' diyor. Ama kuvvetler ayrılığı denilen olay var ya o geliyor sizin önünüze bir engel olarak dikiliyor. Diyor ki ‘senin de bir oynama sahan var' diyor.” Bu ifadeler aslında 2017 Anayasa değişikliklerinin esasını ortaya koyuyordu. TBMM Başkanı Cemil Çiçek de kısa zamanda kuvvetler ayrılığı tartışmalarına katılarak “Kuvvetler ayrılığını yeni bir dengeye oturtmak lazım…” diyordu. Bu iki konuşma yeni dönemdeki ilkenin formülünü veriyordu: “Kuvvetler ayrılığına evet ama içi boşaltılarak yeni bir dengeye getirilmiş bir kuvvetler ayrılığı” Bunların Türkçesi, kuvvetler birliği ilkesinin adının kuvvetler ayrılığı olarak değiştirilmiş olmasıydı. Tasarlanan ve özünde “kuvvetler birliği”nden başka bir şey olmayan yeni “kuvvetler ayrılığı” şuydu: Devlet içinde yasama-yürütme ve yargı iktidarlarını kullanan üç erk olacaktı ama bunlar yürütme organının eşgüdümünde ve onun çizdiği çerçevede hareket edecekti. Hatta muhalefetin de bu çerçeve içinde hareket etmesi zorunluydu: Bu çerçeve içinde kalan muhalefet “milli muhalefet”, çerçevenin dışına çıkan muhalefet “gayri milli muhalefet”ti. Oysa Montesquieu’nun ortaya koyduğu kuvvetler ayrılığı kuvvetler arasında bir fren ve denge sistemi öngörüyordu; kuvvetler arasında eşgüdüm ve koordinasyon, erklerden biri tarafından değil Anayasa tarafından sağlanmalıydı. Kuvvetlerden biri sınırını aşacak olursa, onu diğer erkler durdurur ve sınırlarına çekilmesini sağlardı. Bu işleyişin arkasında Montesquieu’nun insan doğasına ilişkin anlayışı yatıyordu: (1) İnsan doğası kötüdür ve bir insana bir güç verildiğinde, insan, doğası gereği, bu gücü son sınırına kadar kullanır. (2) Bir insan ne kadar iyi, ne kadar mükemmel olursa olsun, kendisine sınırsız güç verilirse, bu gücü mutlak olarak kötüye kullanır. (3) Bu gücü sınırlamak için onu bir karşı güçle dengelemekten başka çare yoktur. Dolayısıyla Montesquieu’nun bu anlayışına dayalı olarak ABD’de kurulan başkanlık sistemi, yetkilerini aşmaya kalkan iktidarın diğer iktidar tarafından durdurulması esasına dayanıyordu. Kuvvetlerden birinin eşgüdüm yapmakla donatıldığı sistem bir kuvvetler ayrılığı değil tam bir kuvvetler birliğidir; bir sistemde yasama, yürütme ve yargı erklerinin farklı ellerde olması bir kuvvetler ayrılığını garanti etmez. Bu bilimsel çerçeveden bakıldığında, 2012 yılındaki açıklamaların, rotanın kuvvetler birliğine çevrildiğini ifade ettiğinden hiçbir kuşku duyulamaz. Şimdi temel soru şudur: 2017 Anayasa değişikliklerinden sonra kuvvetler ayrılığı ne durumdadır? Hukuk fakültelerinin birinci sınıflarında öğrencilere öğretilen en temel bilgilerden biri şudur. Yasama yetkisinin 3 temel özelliği vardır: A. Genellik B. Aslilik C. Devredilmezlik. A. Yasama yetkisinin genelliği, yasama organı TBMM’nin dilediği her konuda kanun çıkarabilmesini ifade eder. 2017 Anayasa değişikliklerinden sonra TBMM dilediği her konuda kanun çıkarabilir mi? Hayır. Anayasa’da dört konunun münhasıran Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) ile düzenlenmesi öngörülmüştür: (1) “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” (m. 118/son). (2) “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” (m. 108 son). (3) “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir” (m. 106 son). (4) “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (m. 104/9). Bu hükümlerde sözü edilen konularda kanun da çıkarılabileceğini söyleyenlere, bu alanda yapılmış olan düzenlemeleri incelemelerini öneririm. Üstelik 2017 Anayasa değişikliklerinin hayata geçirilmesi için yapılan yasal düzenlemelerde, kanunların bu dört alanda belirtilen alanlardan temizlendiği ve bu dört alanın CBK çıkarılmasına uygun hale getirildiği görülmektedir. CBK hukuki etki ve değer bakımından kanunlarla aynı etki ve değere sahiptir. Bu yüzden de Anayasa’nın “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” (m. 7). Biçimindeki hükmü 2017 Anayasa değişikliklerinden sonra artık geçerliliğini kaybetmiştir ya da bu hükmün içi boşalmıştır. Cumhurbaşkanı da yasama yetkisi kullandığından, yasama yetkisi TBMM ve Cumhurbaşkanı arasında paylaştırılmıştır. 2017 Anayasa değişikliğiyle bakanlar kurulu kaldırıldı ve kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkili kılındı. Bir başka anlatımla yeni sistemde yürütme organının, yani Cumhurbaşkanının kanun teklif etmesi Anayasa gereği mümkün değildir. Peki uygulamada bu hüküm işliyor mu? Kesinlikle hayır.

BAKANLAR KURULU KALDIRILDI

Biraz daha derinden bakınca kuvvetler birliğinin resmini daha belirgin halde görebiliriz: 1982 Anayasası’nın ilk halinde kanun teklif etmeye bakanlar kurulu ve milletvekilleri yetkili idi. 2017 Anayasa değişikliğiyle bakanlar kurulu kaldırıldı ve kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkili kılındı. Bir başka anlatımla yeni sistemde yürütme organının, yani Cumhurbaşkanının kanun teklif etmesi Anayasa gereği mümkün değildir. Peki uygulamada bu hüküm işliyor mu? Kesinlikle hayır. Herkes bilmektedir ki kanun teklifleri Cumhurbaşkanlığında ve bakanlıklarda hazırlanmakta ve usulen milletvekilleri tarafından imzalanmaktadır. Başka bir ifade ile TBMM uygulamada Cumhurbaşkanlığı ve bakanlıklarda hazırlanan kanun tekliflerini görüşmektedir. Kanunun milletvekili tarafından imzalanması, Anayasa gereği zorunlu olan usule ilişkin bir işlemin tamamlanmasından ibarettir. Hangi kanunların çıkarılacağına tümüyle Cumhurbaşkanı karar vermektedir. Dolayısıyla Anayasa’daki “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir” biçimindeki hükmün içi boştur; çünkü Cumhurbaşkanı istemediği sürece TBMM’nin bir kanun çıkarması güç ya da olanaksızdır. Cumhurbaşkanının partisinin genel başkanı olması ve Cumhurbaşkanı seçildiğinde partisi ile ilişiğinin kesilmemesi nedeniyle, Meclis çoğunluğuna sahip bir Cumhurbaşkanının yasama yetkisini istediği gibi yönlendirmesi kuvvetli bir olasılıktır. Bu söylenenlerin anlamı yasama ve yürütme yetkilerinin Cumhurbaşkanında birleşmesidir. B. Yasama yetkisinin asliliği, yasama organının doğrudan Anayasa’dan aldığı yetkiyle kanun çıkarmasıdır. Yürütme organı yasamadan farklı olarak doğrudan anayasadan aldığı yetkiyle düzenleme yapamaz. Yürütme yetkisi ikinci düzey bir yetkidir. “İdarenin kanuniliği ilkesi” de buradan türemektedir. Kanun idareyi yetkilendirmedikçe, idarenin herhangi bir işlem yapması mümkün değildir. Örneğin Bakanlar Kurulu bir Kanun Hükmünde Kararname çıkaracaksa, yasama organının bir “yetki kanunu” çıkararak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak KHK’nin amacını, süresini, kapsamını, ilkelerini, kararname sayısını belirlemesi Anayasa gereği zorunluydu. Böylece yürütme kanundan aldığı yetkiyle geçici KHK’ler yapmakta ve son sözü TBMM’ye bırakmaktaydı. CBK sistemi buna uygun mu? Hayır. Cumhurbaşkanı yukarıda sayılan alanlarda ve yürütme yetkisine giren konularda doğrudan Anayasa’dan yetki alarak CBK çıkarabilmektedir ve bu CBK’lar kanunun sahip olduğu etki ve değere sahiptir. Yani? Cumhurbaşkanı asli yetkili bir yasama organıdır. C. Yasama yetkisinin devredilmezliği, yasama yetkisinin yürütme organına ya da başka bir organa bırakılamamasını ifade eder. Oysa Anayasa, 2017 değişikliklerinden sonra Cumhurbaşkanına da yasama yetkisi vermiş ve yasama yetkisini bizzat devretmiştir. Dolayısıyla “yasama yetkisi devredilemez” biçimindeki ilkenin içi tümüyle boşalmıştır. Sonuç olarak 2017 Anayasa değişikliğiyle yasama yetkisinin genelliği, asliliği ve devredilemezliği ilkeleri anlamlarını kaybetmiş ve yasama yetkisi ile yürütme yetkisi Cumhurbaşkanında birleşmiştir. Yasama organı Cumhurbaşkanının gönderdiği kanun taslaklarını kanunlaştırmakla görevlendirilmiştir. Yasama ve yürütme yetkisindeki birleşmeye koşut bir ilişki yargı ve yürütme arasında kurulmuştur. 2017 Anayasa değişikliğinden sonra, hâkim ve savcıların özlük hakları konusunda belirleyici olan HSK’nın (eskiden HSYK) oluşumu üzerinde, yürütme belirleyici hale gelmiştir. Kurulun toplam 13 üyesinden 6’sı yürütme tarafından belirlenmektedir: Cumhurbaşkanı tarafından seçilen adalet bakanı ile müsteşarı Kurulun doğal üyesidir ve Cumhurbaşkanının dört üye daha seçme hakkı vardır. Yürütmenin seçtiği üyelerin Kurulda çoğunluğa ulaşması için sadece 1 üyeye ihtiyaç vardır: 13 üyenin altısı Cumhurbaşkanı tarafından seçilince yedi sayısına ulaşmak için bir sayı yeterlidir. Sonuç hâkim ve savcılık teminatı ve dolayısıyla yargı bağımsızlığı üzerinde tartışılmaz etkisi bulunan HSK’nın çoğunluğunun yürütme tarafından belirlenmesidir. Yasama organı karşısında, yasama organının çıkardığı kanunları iptal ederek dengeleyici konumda olan bir başka yargı organı, “negatif yasa koyucu” olarak da adlandırılan AYM’dir. AYM üyelerinin belirlenmesinde yürütme organının etkisi daha önce incelendiğinden tekrarlanmasına gerek yoktur.

HSK’NIN ÇOĞUNLUĞU YÜRÜTÜME TARAFINDAN BELİRLENİYOR

Anayasa’da TBMM’de yapılacak seçimde iktidar partilerinin matematiksel olarak yedi üyeden 3-4 ünü seçtirmesi kuvvetli olasılıktır. Sonuç hâkim ve savcılık teminatı ve dolayısıyla yargı bağımsızlığı üzerinde tartışılmaz etkisi bulunan HSK’nın çoğunluğunun yürütme tarafından belirlenmesidir. Yasama organı karşısında, yasama organının çıkardığı kanunları iptal ederek dengeleyici konumda olan bir başka yargı organı, “negatif yasa koyucu” olarak da adlandırılan AYM’dir. AYM üyelerinin belirlenmesinde yürütme organının etkisi daha önce incelendiğinden tekrarlanmasına gerek yoktur. Sadece burada verilen bilgiler bile 2017 sisteminin bir kuvvetler birliği olduğunu göstermeye yeterlidir. Bu yüzden Anayasa’da yapılan diğer değişikliklere bakılmayacaktır. Belirtmek gerekir ki 2017 değişiklikleri 2002’de başlayan yeni sürecin şu ana kadar ulaşılan doruk noktasıdır ve son derece tutarlı ve istikrarlı bir eğilimi içermektedir. Bu eğilim özgürlüklerden uzaklaşan ve otoriteyi güçlendiren bir eğilimdir. Bu yönüyle eğilimin 1982 Anayasasının 1995 öncesi eğilimiyle de uyum içinde olduğunu söylemek gerekir. Dolayısıyla 1982-2017 anayasal dönemi, 1995-2002 (ya da 2004) anayasal dönemi ihmal edilirse tutarlı ve bütünlüklü bir süreçtir; otoriterleşme yönünde uzun soluklu ve güçlü bir adımı ifade etmektedir. Şimdi gelelim asıl soruya: Bugüne kadar özgürlük ve otorite ikilisi arasında tercihini sürekli olarak otoriteden yana kullanmış bir siyasal iktidarın “özgürlükçü anayasa” talebi nasıl değerlendirilmelidir? İktidarın söylemine bakarak özgürlükçü bir anayasa yapılacağı beklentisine girilebilir mi ve bu konuda işbirliği yapılabilir mi? Siyasal iktidarın özgürlükçü bir anayasa yapamayacağını ve bu nedenle işbirliği yapılmaması gerektiği söylenirse buna şöyle bir itiraz yapılabilir: “Anayasa yapımına başlanmadan, özgürlükçü bir anayasa yapılamayacağını nereden çıkarıyorsunuz?” Haklı bir itiraz. Ancak bu haklı itirazı ortadan kaldıran önemli bir neden var: Siyasal iktidarın özgürlük tanımı ile demokratik bir hukuk devletinde bulunması gereken özgürlük tanımı aynı değil. Tıpkı 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinde tanımlanan ve ABD Anayasası’nda içerilmiş bulunan kuvvetler ayrılığının siyasal iktidarın kuvvetler ayrılığıyla aynı olmaması gibi. Formül, Cemil Çiçek’in yukarıda aktarılan 2012’de sarfettiği “Kuvvetler ayrılığını yeni bir dengeye oturtmak lazım” sözlerinde gizli. Söylenen şey şudur: Biz demokratik ülkelerdeki kuvvetler ayrılığı tanımını benimsemiyor ve ona yeni bir içerik kazandırmak istiyoruz. Bu içerik kuvvetler birliğinin içeriğidir. Yeni bir denge, adı kuvvetler ayrılığı ama içeriği kuvvetler birliği olan bir birleşimi yansıtmaktadır. Daha da Türkçesi şu: “Biz bundan sonra kuvvetler birliğine kuvvetler ayrılığı diyeceğiz.” Siyasal iktidar aynı formülü ekonomiden siyasete ve hukuka kadar bir çok alanda uygulanabildi: Örneğin “enflasyon bilimsel verilere göre %120 olabilir ama biz ona TUİK aracılığıyla % 71 diyeceğiz.” Siyasal iktidar bu yolla enflasyonu istediği vadede düşürmenin yolunu da bulmuş gibidir. “İki yıl sonra enflasyon hedefi tek haneli rakamlardır” dendiğinde bu hedefin tutmama olasılığı yoktur; çünkü iki, yıl sonra gerçek enflasyon oranı ne olursa olsun, tek haneli bir enflasyon rakamı açıklanacaktır. Bizler artık ilgili bakanın açıkladığı enflasyon hedefinin tam olarak tutacağını biliyoruz, çünkü açıklanacak enflasyon oranları, gerçek enflasyon oranı ne olursa olsun hedeflenen enflasyon rakamlarını aşamayacaktır. Aynı formül özgürlük için de geçerlidir: “Biz otoriterleşmeye özgürleşme diyoruz.” Siyasal iktidar 2007, 2010 ve 2017 değişikliklerini de özgürlük adına yaptı, ama sonuç otoriterleşmeydi. Dolayısıyla siyasal iktidar daha çok özgürlük için anayasa değişikliği istediğinde, anlaşılması gereken şey daha çok otoriterleşme için anayasa değişikliğidir. Siyasal iktidarın daha özgürlükçü bir anayasa talebi, ancak bugüne kadar otoriterleşme eğiliminde olduğunu ve bu eğilimden vazgeçtiğini açıklamasıyla olur ki bu güne kadar hiç kimse siyasal iktidarın 2007, 2010 ve 2017 Anayasa değişikliklerini otoriter eğilimleri yüzünden eleştirdiğini duymamıştır. Bu tür bir eleştiri iktidarın özgürlükçü anayasa vaadinin önkoşuludur. Bu tür bir özeleştiri yapılmadığı sürece, özgürleşme adına yapılacak her anayasa değişikliği girişimi daha çok otoriterleşme ile sonuçlanacaktır. Bilimin yol göstericiliğine bağlı kalınacaksa, bundan kimsenin kuşkusu olmasın. Söylemesi bilimden… https://yeniarayis.com/fahribakirci/1961-ve-1982-anayasalarinin-yapimi-uzerine/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/1971-ve-1973-anayasa-degisiklikleri-uzerine/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/1995-2004-donemi-anayasa-degisiklikleri-uzerine-1/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/1995-2004-donemi-anayasa-degisikliklerinin-nedenleri-uzerine-2-2/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/2007-anayasa-degisiklikleri-uzerine/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/2010-anayasa-degisiklikleri-uzerine-1/ https://yeniarayis.com/fahribakirci/2010-anayasa-degisiklikleri-uzerine-2/