Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararı gerçekten yargılama yapılmadan içerikten çıkarmaya imkan veren hükümleri onaylamış mı oldu? Değerlendirmemize bu soruyla başlamak gerekir ve cevabı hayırdır.

Anayasa Mahkemesi, medyada kısaca “İnternet Yasası” olarak anılan 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da yapılan bir kısım değişikliği iptal etti.

Buna göre,

1. Internet ve sosyal medyada paylaşımda bulunan, yazılar yazan veya haberler verenler, yani içerik sağlayıcılar TİB’in talep ettiği bilgileri TİB’e teslim eder ve TİB’in istediği tedbirleri alacağına ilişkinhüküm iptal edildi.
2. Ekşi Sözlük, Facebook, Twitter, YouTube gibi platformlar yani yer sağlayıcılar, kullanıcılarına ilişkin trafik bilgilerini 2 yıla kadar saklamakla yükümlü olmasına ve yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilmelerine buna göre de hak ve yükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilmelerine ilişkin hüküm iptal edildi.
3. Yine Ekşi Sözlük, Facebook, Twitter, YouTube gibi platformların, yani yer sağlayıcıların TİB’in talep ettiği bilgileri TİB’e vermesine ve istediği tedbirleri almasına ilişkin hüküm iptal edildi.
4. ADSL hizmeti veren ve cep telefonu operatörleri gibi şirketler yani erişim sağlayacıların, erişim engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirler ve TİB tarafından bildirilen tedbirleri almasına ilişkin hüküm iptal edildi.
5. “… hakimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının veya aynı mahiyetteki yayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi halinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır” hükmündeki, “veya aynı mahiyetteki” ibaresi iptal edildi.

Bu değişikliklerle özellikle kullanıcıların bir hizmet kullanırken Internet’te bıraktıkları ayak izleri yani hangi siteden hangi siteye geçtikleri, o sitede ne gibi işlemler yaptıkları, ne süreyle kaldıkları, hangi IP adreslerinden bağlandıkları gibi trafik bilgileri mahkeme kararı olmadan sadece TİB tarafından talep edilemeyecek, üzerinden Internet hizmeti aldığımız şirketler tarafından saklanıp TİB ile paylaşılamayacak ve erişimin engellenmesi gibi hususlarda TİB’in bir idari makam olarak kararlara uyma zorunluluğu dolmayacak. Ayrıca bir siteye erişim engeli verilmiş ise de verilen karar o spesifik içerik için uygulanabilecek ve “aynı mahiyette” gibi muğlak ve subjektif bir terime ve buna göre yapılacak yoruma dayanarak erişim engellenmeyecek.

Bu kararı da, tüm unsurları ve dalları ile aslında tam bir bütün teşkil eden hukukun doğasına ve ruhuna uygun olarak özellikle iki kaynakla birlikte değerlendirmek gerekir:

1. Doğrudan ilgili ve birlikte bir bütün teşkil eden yargı kararları: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) Türkiye hakkında verdiği Aralık 2012 tarihli Google Sites kapatması ve Aralık 2015 tarihli kararları ile AYM’nin Nisan 2014 tarihinde verdiği Twitter ve YouTube kapatılma kararları ile, AYM’nin iki gün önce verdiği “borsagundem.com” kararı, ve son olarak Danıştay’ın Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin (“ESB”) ana sözleşmesinin yürütülmesini durdurma kararı.
2. Internet Yasası’nda iptal edilen kararlar haricinde yapılan son bir yıl içinde yapılan değişiklikler ile getirilen ve yne Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğümüz hükümler.

Yukarıda bahsettiğimiz bu önemli iki kaynağı, yazımızın ana konusu olan AYM’nin dün (08.12.2015) verdiği kararla birlikte değerlendirdiğimizde şu hukuki yorumlara net olarak ulaşmamız mümkündür.

Türkiye, zaten Internet Yasası’nı Aralık 2012’de Türkiye’de Google Sites’ın kapatılması kararı ile birlikte AİHS’ne ve Anayasamıza uygun olarak değiştirmesi gerekirdi, zira Internet Yasası’nın engellemeye ilişkin hükümleri ve TİB uygulamaları zaten üst hukuk kurallarına aykırıydı.

Hal böyleyken, Türkiye, İnternet Yasası’nı değiştirmek için ancak Şubat 2014’ü bekledi ve yaptığı değişiklikler İnternet Yasası’nı ve uygulamasını “hukuka uygun” hale getirmek yerinde daha da bozdu.

Bu kötüleştirme bir Danıştay kararı, üç AYM kararı ve bir de AİHM kararı ile tescillenmiş oldu.

Bu kararlar Parlamentomuza ve uygulayıcı özerk kurumlarımıza diyor ki:

• Internet, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ve yasalarının garantisi altında olan ve Devletin korumak ve gönendirmekle mükellef olduğu temel hak ve hürriyetlerin kullanıldığı bir mecradır.
• Internet’in kısıtlanması başta haber alma, ifade, basın ve örgütlenme hürriyetleri olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması demektir. Bunlar kısıtlanamaz değildir. Ancak bu kısıtlamalar istisnaidir ve ancak Türkiye’nin taraf olduğu ulusararası sözleşmelere ve Anayasa’ya uygun olarak yapılabilir. Bu noktada en ufak dikkatsizlik devlet eliyle suç işlemek olur.
• Türkiye’nin İnternet Yasası, içerikten kaldırma ve içeriğe erişimin engellenmesi uygulamaları, bunlara ilişkin karar veren kurumların ve mahkemelerin spesifik bir URL’ye erişim yerine tüm hizmeti hedef almaları, kararda gerekçe göstermemeleri, vatandaşlara bu uygulamalarına karşı hukuk yoluna başvurma imkanı sağlamamaları gibi hususlar AİHS’ne, Anayasa’ya hatta Internet Yasasının bile bazı hükümlerine aykırıdır, haber alma hürriyeti, ifade hürriyeti, basın hürriyeti, hukuki korumaya erişim hürriyeti, hak arama hürriyeti gibi temel insan haklarına aykırıdır.

Dün verilen Anayasa Mahkemesi kararı kesinlikle yargılama gerekmeden erişim engellenebileceğine yorulmamalıdır, bunun aksinin kabulü aşağıdaki gerekçelerle bir hukuk katline sebebiyet verir ve Internet Yasası’ında 8/A Maddesinde de aşağıdaki gerekçeler çerçevesinde düzenlemeler yapılmalıdır:

2. Hükümlerde yer alan ifadelerin muğlak ve keyfi uygulamalara sebep olabilir nitelikte olması, hukuki belirlilik ilkelerinden uzak olması, idareyi yargı organı görev ve yetkileriyle donatması ve bu sayede yetki aşımına imkan vererek anayasal düzenin temeli olan erkler ayrılığını zedelemesi sebebiyle Anayasa’nın 2. Maddesi’ne aykırılık söz konusudur.
3. Esas itibarı ile ancak toplumun tamamına yönelmiş, varlığını tehdit eden, gerçekleşmesi kesin bir tehdit karşısında, sadece bu tehdidi gidermeye yönelik olarak usul, içerik ve süresi sınırlandırılmış, kendisi ve uygulaması bağımsız yargı denetimine tabi olmasına gereken kanunla getirilebilecek bir önlem olan, erişim engelleme yetkilerinin kapsamı ve bu yetkilerin kullanılması bakımından yürütme organına tanınan geniş yetkiler sebebiyle, Anayasa’nın 5. Maddesi’nde yer alan “Devletin yükümlülüklerine” aykırı bir düzenlemedir.

• Birleşmiş Milletler (“BM”) Konseyi, Avrupa Birliği (“AB”), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) ve Anayasa Mahkememiz tarafından dördüncü kuşak temel haklardan biri olarak kabul edilmiş ve artık ifade hürriyeti, basın hürriyeti, haber alma hürriyeti, haberleşme hürriyeti, iletişim hürriyeti ve ticari faaliyette bulunma hürriyetinin ayrılmaz bir unsurunu teşkil eden “internete erişim” hakkının sınırlandırma ölçütleri konusunda Anayasa’nın 13. Madde’si ihlal edilmiştir.

22. İnternetin ifade, basın, haber alma, haberleşme, iletişim ve ticari faaliyette bulunma hürriyetlerinin kullanılmasında günümüzde elzem, ikame edilemez ve en önemli araç özelliği teşkil etmesine ve bu durumun Türkiye’nin de üyesi olduğu uluslararası topluluklar tarafından kabul edilmesine rağmen erişim engelleme kararlarının tamamen idarenin takdirine tabi olarak keyfi, ölçüsüz ve orantısız kısıtlamalara tabi tutulması Anayasa’nın 22. ve 26. Maddeleri’ni ihlal etmektedir.
23. Kanun ile düzenlenmiş ve cezai soruşturma gerekçesi gösterilen eylemlerin gerek Anayasa gerekse hukukun evrensel ilkeleri ile bağdaşmaması sebebiyle Anayasa’nın 36. ve 38. Maddeleri ihlal edilmiştir.
24. Erişim engelleme kararlarına içeriği engellenen kişinin başvurabileceği etkili bir başvuru yolunun bulunmaması Anayasa’nın 40. Maddesi’ni ihlal etmektedir.

• İlgili hükümler Anayasa Mahkemesi’nin 2 Ekim 2014 tarihli ve E.2014/149, K. 2014/151 sayılı kararıyla iptal edilen 5651 Sayılı Kanun’un milli güvenlik ve kamu düzeninin korunmasına dair gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişimin engellenmesine ilişkin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (“Başkanlık”) keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelikte ölçüsüz ve orantısız kısıtlama serbestisi tanıyan 8. Maddenin 16. Fıkrasında iptal edilmiş kanun maddesi ile özdeş ve hatta sınırları daha da genişletilmiş şekilde yetki düzenlemeleri içeren bir hüküm olması sebebi ile Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olması özelliğini düzenleyen Anayasa’nın 153. Maddesi’ni ihlal etmiştir.
• Beşinci fıkra ile düzenlenen idari para cezaları, cezayı düzenleyen fiillerin Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra atıl kalacağından, erişim, içerik ve yer sağlayıcılar için öngörülmüş olan ceza hükmünün de iptal edilmesi gerekmektedir.